Tratado veinte
De los contratos

Para perfecto conocimiento de la justicia, es necesario declarar lo que pertenece a los contratos, conmutaciones y pactos, por ser estos su principal materia. Para mayor claridad hablaremos de ellos primero en común, pasando después a tratarlos en particular, como lo haremos en el presente Tratado.

Capítulo primero
De los Contratos en común

Punto primero
Naturaleza, división y perfección de los Contratos

P. ¿Qué es Contrato? R. Que según los Juristas es: Ultro citroque obligatio. Según los Teólogos es: conventio inter duos ex qua utrinque obligatio nascitur. Algunos confunden el pacto con el contrato, siendo en la verdad distintos; porque aunque todo contrato sea pacto, mas no todo pacto es contrato, por lo menos perfecto, como no lo son los gratuitos, y aquellos en los que sólo resulta obligación de la una parte y no de la otra, aunque se requiere su consentimiento; como se ve en la promesa gratuita, y en la donación liberal. Por esto semejantes pactos no son contratos perfectos, sino imperfectos o semi contratos y se definen diciendo que son: conventio duorum obligationem saltem in alterutro pariens.

P. ¿De cuántas maneras es el contrato? R. Que de muchas. Divídese lo primero en nominado, e innominado. Nominados son los que tienen nombre propio y específico; como emptio, venditio, mutuum, permutatio, cambium, commodatum, precarium, locatum, conductum, emphiteusis, [553] feudum, y otros. Los inominados son los que no tienen nombre propio o específico, y son los cuatro siguientes: Do, ut des: do, ut facia: facio, ut des: facio, ut facias.

Lo segundo se divide el contrato en explícito, e implícito. El explícito es el que consta de palabras o señales expresas. El implícito o tácito el que no consta de palabras, sino que resulta de otra obligación tomada a su cargo, como el tutor, curador, médico y otros, que con el oficio contraen la obligación de cuidar de las personas que tomaron a su cargo. Lo tercero se divide el contrato en lucrativo, y oneroso. El primero se da, cuando nada se retorna de la otra parte; como en la donación y otros. El segundo cuando se da recompensa de la otra parte; como en la compra, y venta. Lo cuarto se divide el contrato en desnudo y vestido, o calificado. Llámase desnudo el que carece de firmeza, y antes de cumplirse de una parte, no da acción a la otra en el fuero externo, y así sucede en los contratos inominados. Dícense calificados o vestidos los que tienen fuerza y dan acción en el fuero externo por las fórmulas con que se hacen; como las estipulaciones hechas por escrito, o con testigos, o con juramento. Este también da acción en el fuero externo respecto de los contratos desnudos.

Divídese lo quinto en absoluto, y condicionado. El absoluto es el que se celebra sin alguna condición, y el condicionado el que se celebra con ella. Lo sexto (dejando otras divisiones) se divide en puro y modificado. El puro se llama, el que se hace sin pacto o modo alguno añadido, y el modificado, el que expresa algún modo. Los que se pueden añadir al contrato son varios; mas su noticia no es tan propia de los Teólogos, como de los Juristas, en quienes pueden verse.

P. ¿Por cuántos modos se perfeccionan los contratos? R. Que por cuatro, es a saber: consensu, verbis, scripto, et rei traditione. Con estos cuatro modos se completan substancialmente los contratos, cada uno según su naturaleza, y de todos ellos nace una obligación perfecta natural y [554] de rigurosa justicia, que induce la de restituir, como diremos en todo este Tratado.

 

Punto segundo
Del contrato celebrado con miedo y dolo

P. ¿Son válidos los contratos celebrados con miedo grave causado ab extrinseco ad exorquendum consensum? R. Que lo son, así por derecho natural, como por el positivo, a excepción de algunos irritados por este. Son válidos por derecho natural; porque el miedo, aunque sea grave, no quita el voluntario. Lo son por derecho positivo; porque en el derecho se da acción al que padeció el miedo contra el que se lo causó; y se llama metus causa §. 1. instit. de except. Véase S. Tom. 1. 2. q. 6. art. 6. Pueden, no obstante, rescindirse los contratos celebrados con dicho miedo en odio del que lo impuso. Y aun el celebrado con miedo leve puede también rescindirse, atento el derecho natural; bien que en el fuero externo no se admite acción contra el que lo causó, para evitar pleitos. El matrimonio y profesión religiosa una vez que se hayan perfeccionado, no pueden rescindirse por causa de este miedo.

P. ¿Qué es dolo? R. Que dolo según que de él hablamos es: calliditas, fallacia, machinatio ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum, adhibita. Calliditas consiste en el ánimo doloso: la falacia en las palabras, y la maquinación en los hechos. Entiéndese por dolo cualquier fraude que se halle en el contrato, especialmente en el de venta y compra, cuando el vendedor oculta el vicio de la cosa sabiéndolo, o lo disimula. Y porque el dolo y el error convienen en quitar el libre consentimiento, lo que dijéremos de aquel, deberá entenderse también de este.

P. ¿De cuántas maneras puede suceder el dolo o error en los contratos? R. Que pueden ser, o en cuanto a la substancia de la cosa, o en cuanto a sus accidentes. Serán en cuanto a la substancia, cuando se substituye una cosa por otra; como plomo por plata. Será en cuanto a los accidentes cuando sólo es [555] en ellos la variación; como si uno compra vino flojo por fuerte. Lo segundo pueden ser el error y dolo antecedentes, o concomitantes. Serán antecedentes, y que dan causa al contrato, cuando éste no se celebraría, si se advirtiese el engaño. Y concomitantes si del mismo modo se celebraría, aunque se entendiese el vicio de la cosa.

P. ¿Cuándo será válido el contrato celebrado con dolo o error? R. 1. Que es inválido el contrato celebrado con error substancial, ya sea antecedente, ya concomitante; por faltar el consentimiento que por derecho natural se requiere para su valor. R. 2. Que si el error o dolo fuere concomitante y acerca de la calidad de la cosa, y non dans causam contractui, es éste válido; porque ya hay en el consentimiento verdaderamente tal acerca de la substancia de la cosa, aunque acerca del precio se padezca engaño; como si uno comprase en mil pesos un caballo, pensando que era generoso y brioso, y no lo fuese; pero que del mismo modo lo hubiera comprado, aunque en más bajo precio, si hubiera conocido no era lo que pensaba. Verdad es, que si el engaño fue en más de la mitad de dicho precio, puede el que lo compró rescindir el contrato a su arbitrio en uno y otro fuero; o debe el que engañó reducir el precio a lo justo; y la misma obligación tiene en el fuero de la conciencia, aun cuando el engaño haya sido infra dimidium.

R. 3. Que aun cuando el dolo acerca de la cualidad sea antecedente y dans causam contractui es más probable ser válido, a no ser que se ligue el consentimiento a la cualidad; porque el acto siempre queda voluntario en cuanto a la substancia de la cosa, lo que es suficiente para su valor; como se ve en el que se casa con la fea o corrupta, creyendo que es hermosa o virgen. Lo mismo decimos del contrato celebrado con error acerca de la causa final; que si éste fuere acerca de la causa final motiva, será nulo; y válido si sólo fuere acerca de la impulsiva, como diremos en el tratado del matrimonio. [556]

 

Punto tercero
Del contrato condicionado

Supuesto la diversidad de condiciones que ya notamos hablando del voto condicionado, y no repetimos aquí por evitar prolijidad.

P. ¿Qué condiciones suspenden o no el contrato? R. Que las condiciones necesarias tomadas como tales, como si mañana sale el sol; no suspenden el contrato, sino que lo dejan absoluto. Si se toman, no como condiciones, sino como designaciones del tiempo, en que se deba cumplir, le suspenden hasta que se verifiquen, como en el caso propuesto; que es lo mismo que decir: Contrato contigo para cuando mañana nazca el sol. Lo mismo decimos, si aunque las condiciones sean necesarias, en la opinión de los que contratan, se reputan por libres y contingentes; pues para ellos no son necesarias. Lo mismo que decimos de las condiciones necesarias, en cuanto a no suspender al contrato, se ha de entender de las generales, como ésta: Si viviéremos; porque se reputan por cumplidas.

R. 2. Que las condiciones imposibles conocidas por los contraentes hacen el contrato, aunque sea el del matrimonio, nulo, si se ponen deliberadamente, porque el que conociendo su imposibilidad liga a ellas su consentimiento, claramente demuestra no querer. Si no constare del ánimo de los contraentes, se desechan tales condiciones. Sólo en el matrimonio, y últimas voluntades, por especial disposición del derecho, así como las torpes, se reputan por no puestas. En los demás contratos unas y otras los hacen nulos en ambos fueros.

R. 3. Que las condiciones honestas y contingentes de futuro suspenden el contrato hasta verificarse, ya se pongan antes de él, o en su misma celebración. Una vez celebrado en esta forma el contrato, ninguna parte puede, sin consentimiento de la otra, separarse de él, hasta que se verifique la condición; porque así como del contrato absoluto resulta una obligación absoluta; así del condicionado resulta una condicionada. Verificada la condición, pasa el contrato de condicionada a absoluto sin nuevo consentimiento, con tal que el primero [557] persevere virtualmente; y esto aunque las partes ignoren el evento de la condición; porque el consentimiento no se liga a la noticia de ésta, sino a ella misma.

 

Punto cuarto
De los que pueden contratar y del beneficio restitutionis in integrum

P. ¿Quiénes son por derecho natural capaces de celebrar contratos? R. Que todos los que tienen uso de razón, y libre administración de bienes, a no estar impedidos por algún derecho. Por el contrario no pueden contratar los que no son capaces del uso de la razón, o no tienen libre administración de bienes; como los amentes, fatuos, frenéticos, y otros semejantes que carecen de aquel, ni los religiosos sin licencia de sus Prelados, las mujeres sin la de sus maridos, los hijos sin la de sus padres, por carecer de ésta.

P. ¿Quiénes son inhábiles para contratar por derecho positivo? R. Que en primer lugar los pródigos declarados judicialmente por tales son incapaces para contratar no sólo civiliter, sino aun naturaliter. Los siervos, aunque lo sean para contratar civiliter, no lo son para hacerlo naturaliter, cuando sin perjuicio de sus señores pueden cumplir sus promesas o pactos. De esta manera pueden contratar aun con sus mismos dueños. Del mismo modo puede el Príncipe hacerlo con sus vasallos, y estos con el Príncipe. Los tutores, y curadores están inhibidos de contratar con sus menores y pupilos durante su oficio; así como también lo está el abogado y médico de hacerlo con el enfermo, y con la parte que defiende, mientras dure el litigio o enfermedad. Lo mismo se ha de decir de los ejecutores de los testamentos respecto de las cosas del difunto, sin la licencia del Juez; y de los agentes de negocios acerca de las que están cometidas a su encargo.

Los pupilos e hijos de familia pueden contratar en llegando al uso de la razón, y obligarse naturaliter, acerca de los bienes sobre que tengan libre administración; como son los castrenses, o cuasi castrenses. Cuando los [558] Juristas dicen que estos no pueden contratar hasta aproximarse a la pubertad; y que antes de este tiempo no pueden obligarse, ni aun naturaliter, se ha de entender por cuanto ex praesumptione iuris carecen de uso de razón en tan tierna edad, y siendo así, ya no hay cuestión.

Ni el pupilo o menor puede en manera alguna enajenar los bienes que se pueden guardar, sin la autoridad del Juez, y así no puede obligarse respecto de ellos ni civiliter, ni naturaliter. Si los bienes fueren muebles puede el menor obligarse acerca de ellos de uno y otro modo, mas no el pupilo, si carece de curador. Cuando el menor, y pupilo tienen curador o tutor pueden de ambas maneras obligarse con su autoridad, acerca de los bienes que no pueden conservarse; sin esta no pueden obligarse civiliter según opinión común, y según la más probable, ni aun naturaliter; pues en el derecho se irrita toda enajenación hecha sin dicho requisito. Inst. quibus alienare liceat. Véanse otras particularidades en los Juristas.

Los pupilos próximos a la pubertad pueden sin la autoridad de su tutor contratar en su utilidad, mas no en perjucio suyo, por privilegio que conceden las leyes a la tierna edad de los pupilos. Del mismo gozan las Iglesias, hospitales, y todos los que gozan del privilegio de menores.

P. ¿Los contratos celebrados sin la solemnidad que prescribe el derecho son válidos en el fuero de la conciencia? R. Que no lo son. Del matrimonio y profesión religiosa nadie lo duda, y lo mismo debe decirse de los demás contratos; porque la solemnidad substancial de la que procede la pregunta, es como forma de ellos, y siendo todo acto, a quien falta la forma substancial, nulo, también lo serán los contratos celebrados sin ella. Véase lo dicho en el tractat. 3.

P. ¿Qué es restitución in integrum, y a quiénes se concede? R. Que es: prioris status redintegratio. Esta tiene propiamente lugar, cuando habiendo sido el contrato válido según el derecho, se rescinde por el Juez a favor del menor agraviado. Cuándo y en qué ocasiones haya [559] lugar a este favor, es propio de los Jurisconsultos que en todo caso se deben consultar, para que de tal modo se observen las leyes positivas, que no se ofendan las naturales.

P. ¿Quiénes otros además de los menores gozan del beneficio dicho? R. Que en primer lugar lo gozan las Iglesias, monasterios, hospitales, y otros lugares piadosos. Lo gozan también las repúblicas y Príncipes supremos, aunque sólo en cuanto a los bienes de su Principado enajenados, por ser éstos de la república. Según algunos se extiende este privilegio a las Universidades de estudios, a los rudos, rústicos, y mujeres. Finalmente lo gozan los militares en tiempo de guerra, mas no en cuanto a sus contratos, sino en cuanto a que en aquel tiempo no corra contra ellos el de la prescripción.

 

Capítulo segundo
De la compra, y venta

Siendo correlativos entre sí la compra, y venta, ni una puede perfeccionarse sin la otra, ni tampoco entenderse perfectamente. Por tanto en este capítulo trataremos a un mismo tiempo de ambas con S. Tom. 2. 2. q. 7.

 

Punto primero
De la naturaleza de la compra y venta, y del modo con que ambos se perfeccionan

P. ¿Qué es compra, y qué venta? R. Que la compra es: pactio praetii pro merce. Y la venta es: pactio mercis pro pretio. Consideradas ambas juntamente son: contractus in quo de merce pro pretio determinato, et de pretio pro merce determinata paciscitur, duorumque consensu completur. Li merces significa todo lo que es precio estimable; pues todo lo que lo es, es materia de este contrato. Con el nombre de precio se entiende propiamente el dinero, precio de todas las cosas vendibles.

Para que este contrato sea válido deben ser determinados el precio y la cosa, o por lo menos que aquel se deje al arbitrio de alguna cierta persona distinta del comprador. Si se vende la cosa [560] al precio justo, y éste está tasado por las leyes, es válida la venta, mas no lo será, si no lo estuviere, sino que queda a la voluntad de los contraentes, sin determinar en la celebración del contrato, su cantidad. Esto es lo que declaran aquellas palabras de la definición: pro precio determinato: pro merce determinata.

Por estas últimas palabras: duorumque consensu completur, se manifiesta, que este contrato se perfecciona substancialmente por el consentimiento de los contraentes. Por esto, aunque la cosa no se entregue, si por ella se debe pagar gavela o tributo se debe desde el instante de su perfección substancial al que entonces tenía derecho a su cobro, y no al que lo tuviere al tiempo de su entrega, si acaso fuere distinto; a no ser se haya convenido entre los contraentes de hacer escritura; pues entonces, no se perficiona antes de ella el contrato, ni se debe la gavela. Lo mismo se ha de entender de toda venta condicional, hasta verificarse la condición.

 

Punto segundo
De cuándo se adquiere el dominio de la cosa por la venta

P. ¿Adquiere el comprador el dominio de la cosa luego que se perfecciona la venta? R. Que antes de la entrega de ella no se adquiere su dominio, aunque se pague el precio: Nam traditionibus, et usucapionibus dominia rerum transferuntur, como se dice Instit. De rerum divisione. Por esta causa, si el vendedor antes de entregar la cosa, lo vende después a otro, y se la entrega, este segundo adquiere el dominio de ella. Exceptúanse de esta regla general algunos casos, que pueden verse en los Juristas.

P. ¿A quién se debe la cosa vendida sucesivamente a dos compradores? R. Que si ninguno de los dos pagó el precio de ella, ni tampoco se entregó a alguno, se debe al primero, quien así como fue prior tempore, potior est iure; y porque no podía venderse al segundo, sin injuria del primero.

P. ¿Perfeccionada substancialmente la venta, y entregada [561] la cosa al comprador, adquiere éste el dominio de ella antes de pagar el precio? R. Que no, a no ser que o pague u ofrezca su precio, o de fiador, o prenda, o en otra manera satisfaga al vendedor; de suerte que se dé el precio por satisfecho. Y así, mientras por parte del vendedor no se entregue la cosa, y por la del comprador el precio de ella, no se reputa el contrato por perfecto integraliter, aunque lo esté substancialiter; y asi, ni se adquiere el dominio, ni por esta venta se incurrirían las penas que hubiere impuestas contra los que compran, o venden, a no determinar otra cosa expresamente el Legislador.

P. ¿Para quién perece la cosa vendida antes de entregarse al comprador? R. Que la regla general es: que si la cosa perece, perece para el que tenía el dominio de ella. Por lo que, si la cosa se entregó al comprador, y éste pagó su precio o se dio por pagado, todos afirman, perece para el comprador. Si la cosa no se entregó, es preciso distinguir; porque se puede vender ésta in genere, esto es: sin determinarse; o en individuo; como este caballo, o esta heredad. Además de esto, la cosa puede venderse o ad corpus o ad mensuram. Se llama vender ad corpus, cuando una cosa determinada se vende toda bajo un solo precio, como una casa en mil doblones. Se dice vender ad mensuram, cuando no se vende toda la cosa bajo un solo precio, sino determinando el precio por cada una de las medidas; como vender una cuba de vino a ocho reales cada cántara. Esto supuesto.

Si la cosa se vende in genere, o determinada ad mensuram perece para el vendedor; porque en ambos casos retiene su dominio. Pero si el comprador tuvo la culpa, de que no se midiese al tiempo convenido, si perece después de él, perecerá para el comprador. También perece para éste la cosa vendida siendo determinada; porque el derecho civil impide la translación de dominio por sola la compra, no sus efectos; esto es: que la utilidad o perjuicio de la cosa vendida pertenezcan al comprador. Y asi, si Pedro compra a Juan una cuba de [562] vino ad corpus, diciéndole: te compro esta cuba de vino en cien doblones; si pereciere antes de entregar el vino, perecerá para Pedro. Al contrario sucederá, si dicha cuba se compró ad mensuram; pues si antes de medirse, se derramase, perecería para Juan, mas el peligro del precio recae sobre Pedro comprador; de suerte, que si se mejora, o deteriora, o crece, o mengua el valor de ella, el cómodo o incómodo sea suyo, siendo la cosa indeterminada y vendida ad mensuram.

 

Punto tercero
De a quién pertenecen los frutos de la cosa vendida

P. ¿De quién son los frutos de la cosa vendida, antes de pagar el precio? R. Que los frutos que están pendientes de las plantas al tiempo de comprarse, pertenecen al comprador; porque son parte de la cosa vendida, y ésta se compra juntamente con estos frutos. Lo mismo decimos de los frutos futuros, cuando se compró la cosa, pagando el precio de ella o teniéndose por pagado; porque en este caso, ya entró en el dominio del comprador, y la cosa siempre fructifica para su dueño. Del mismo modo, si el vendedor culpablemente tarda en entregar la cosa al comprador, debe abonar a este el lucro cesante, y daño emergente. La dificultad está en el caso que el comprador, ni pagase el precio, ni este se diese por satisfecho, sino que habiendo prometido satisfacerlo luego, o en tal tiempo no lo hizo; ¿a quién pertenecerán entonces los frutos de la cosa?

R. Que deben pertenecer al comprador, a no haber convenido expresamente en lo contrario los contratantes; porque una vez perfeccionado el contrato de venta, aunque el dominio no pertenezca al comprador; es justo, que así como este debe sentir el incómodo, sienta también el cómodo. Ni los contraentes pueden convenir, en que el vendedor goce de los frutos de la cosa, mientras el comprador no satisface su precio; por hallarse en este convenio una usura paliada; pues por la dilación de la solución, se quedaba el vendedor con los [563] frutos, ultra sortem. Mas si por razón de la dilación en satisfacer el precio el comprador, padeciese el vendedor algún perjuicio, o perdiese alguna justa ganancia, podría este compensarse de los frutos, o de otra cosa, el lucro cesante, o daño emergente.

P. ¿A quién pertenecen los frutos intermedios, cuando se disuelve el contrato de compra y venta? Antes de responder a esta pregunta se debe advertir, que este contrato puede disolverse de cuatro modos. Lo primero si fue celebrado con pacto adjectionis ad diem; como diciendo: te vendo esta casa, con este pacto, que si dentro de un año puedo mejorar la venta, se repute por no vendida, o con pacto legis commissoriae; como diciendo: te vendo la casa con la condición de que me pagues el precio en el espacio de un año, y no lo haciendo, sea el contrato nulo. Lo segundo puede disolverse el contrato si se celebra con pacto de retroventa, v. g. diciendo: te doy el dinero para que me vendas la casa, con el pacto de que siempre que me vuelvas el precio, te he de volver la casa. Lo tercero, si pasado el año se disuelve el contrato por mutuo consentimiento. Lo cuarto, si siendo el contrato condicionado, no se cumplió la condición. Esto supuesto.

R. 1. Que si el contrato se celebró con palabras expresas, y pacto adjectionis ad diem, o legis commissoriae, es nulo ipso facto, y así los frutos intermedios pertenecen al vendedor; pero si se celebra con palabras oblicuas, o indirectas pertenecen al comprador, porque en este caso la venta fue válida, y sólo se rescinde desde el tiempo en que ocurre mejor ocasión, o no se satisface el precio. Del mismo modo, si se disuelve el convenio por el pacto de retrovendición pertenecen al comprador los frutos intermedios desde el tiempo de la venta, hasta su redención. Los que se cojan desde este tiempo son del primer vendedor. La razón de uno y otro es; porque la cosa fructifica para su dueño, y si en el primer caso lo es el comprador, en el segundo lo es el primer vendedor.

R. 2. Que si la venta fue condicional se ha de distinguir; porque o la condición es casual, o potestativa. Dícese [564] condición casual la que no depende de la voluntad de los contraentes, y potestativa la que está al arbitrio de estos. Esto supuesto. Si la condición, sea la que fuere, no se cumple, fue el contrato nulo, y así los frutos intermedios pertenecen al vendedor. Mas si se cumplió la condición casual pertenecen al comprador; porque el contrato se retrotrae al día de la venta, y desde él se reputa el comprador dueño de la cosa. Lo contrario sucede cumpliéndose la condición potestativa, y así los frutos dichos tocan al vendedor.

 

Punto cuarto
De las personas que pueden por derecho vender o comprar, y de las cosas que se reputan veniales

P. ¿Quiénes pueden comprar y vender? R. Que la regla general es, que todos los que son hábiles para celebrar otros contratos, lo son también para comprar y vender. Con todo algunos que absolutamente pueden contratar, están inhibidos por el derecho positivo para ciertas compras o ventas pro suo libito, como ya dijimos arriba. Cap. 1. Punt. 4. Los negociantes o revendedores no deben comprar, hasta que los moradores o vecinos del pueblo se hayan surtido de lo necesario.

P. ¿Puede uno ser obligado a vender lo que es suyo? R. Que regularmente no puede alguno ser obligado a ello, pero podrá el legítimo Superior obligar al dueño a vender lo que posee, habiendo justa causa para ello; y así podrá ser compelido el dueño de una cassa o heredad a venderla, si fuere necesario para hacer un camino público, o para edificar algún hospital o monasterio, o para otro fin, en que se interese el bien común. También pueden ser compelidos los súbditos a vender su trigo, y a que no compren lo superfluo, pudiendo escasearse para los demás.

P. ¿Qué cosas se pueden vender? R. Que todas las que son precio estimables, y en las que el vendedor tenga el dominio, y libre administración. P. ¿Lo que se compra con dinero ajeno es del comprador o del dueño del dinero? R. Que algunas veces es del comprador; es a [565] saber: cuando éste compra en su nombre sin que haya ley alguna que obste la compra. Otras son las cosas compradas con dinero ajeno del dueño de éste; como cuando se compran con dinero de las Iglesias, pupilos, menores, o soldados, por disponerlo así las leyes.

P. ¿Es válida la venta de la cosa ajena? R. Que lo es en cuanto a trasladar su precio al vendedor; mas no en cuanto a transferir el dominio de ella al comprador. La razón de lo primero es; porque las leyes reputan por válida la dicha venta. La de lo segundo es; porque nadie puede transferir a otro el dominio que él no tiene, y el que vende la cosa ajena, no tiene el dominio de ella.

P. ¿Es lícito vender las cosas de que se puede usar mal? R. Antes de responder a esta pregunta se ha de notar, que hay algunas cosas que por su naturaleza están destinadas para lo malo, como los maleficios, libelos famosos, y otras semejantes. Hay otras que por sí son indiferentes, y que pueden aplicarse a buenos y malos usos; como los vanos adornos de las mujeres, el veneno, los naipes, dados, y otras muchas. Esto supuesto.

R. Que las cosas del primer género en ninguna manera pueden venderse lícitamente; pues sería cooperar al pecado ajeno; aunque la venta sería válida conforme a lo que ya queda dicho. Acerca de las del segundo género depende de las circunstancias el que sea lícita, o ilícita su venta. Si prevee el vendedor, que el comprador las busca para usar mal de ellas, debe no vendérselas a no ser rara vez, y esto con urgente necesidad. Si lo ignora, duda de ello, o presume las quiere para usos lícitos, puede venderlas; porque por una parte las cosas no son de sí malas, y por otra puede el comprador usar bien de ellas; y en caso de usar mal es praeter intentionem del que las vende. Con esta doctrina pueden resolverse muchos casos que omitimos por la brevedad , y por ser fácil su aplicación. [566]

 

Punto quinto
De la negociación

P. ¿Qué es negociación, y de cuántas maneras es? R. Que es en tres maneras. La primera es aquella por la cual se compra lo necesario, y se vende lo superfluo. Esta no es propiamente negociacion, sino una recta administración doméstica. La segunda es por la cual se compra una cosa para venderla más cara, después de mejorarla con el arte o industria; como el que compra plata o estaño para hacer artefactos de su materia, y venderlos. Esta negociación como la primera es lícita a todos, y a nadie se prohibe, como advierte S. Tom. 2. 2. q. 77. art. 4. La tercera que es la rigurosa, y propia de los mercaderes es: qua rem aliquam comparamus, ut integram et non mutatam vendendo lucremur. Lo mismo es cuando una cosa se permuta por otra por adquirir lucro.

P. ¿La negociación propia es intrínsecamente mala? R. Que no; porque aunque a primera vista parezca serlo, es de su naturaleza indiferente; de manera que según el fin porque se ejerce puede ser buena o mala. Y así puede ejercerse con culpa grave, o con sola leve, o sin alguna, y aun con mérito. Si se pone el fin último en la ganancia habrá en ella culpa grave. Habrá culpa leve, si se ejerce precisamente por el lucro; pero con tal ánimo, que esté el negociante dispuesto a abandonarlo todo primero que hacer cosa que vaya contra la ley de Dios. Se ejercerá sin pecado, y aun con mérito si se practica mirando en ella el negociante a sustentarse a sí, y a su familia, o a que la república esté abundantemente provista.

P. ¿A quiénes está prohibida la negociación propia? R. Que lo está con graves penas a todos los religiosos y clérigos ordenados in sacris, y a todos los beneficiados, aunque no lo estén. Consta del Capit. Consequens 88, y de otros muchos lugares del derecho canónico. Las penas impuestas contra dichos negociantes son la de excomunión mayor y suspensión ferendas; y la de perder la inmunidad de tributos, si amonestados la tercera [567] vez, no se contienen. Además de esto el Concilio Tridentino renovó todas las penas impuestas en el derecho contra los clérigos negociantes. Sesion. 2. cap. 1. También Benedicto XIV en su Constit. que empieza: Apostolicae servitutis: dada en 25 de Febrero de 1741, extendió dichas penas a los clérigos que ejerciesen la negociación, fuese por sí mismos o por otros. Finalmente Clemente XIII en su Carta de 17 de Septiembre de 1759, dirigida a los Patriarcas, Arzobispos, y Obispos, para que compelan a sus súbditos respectivos a observar en esta parte el espíritu y mente de la Iglesia: declara en ella al mismo tiempo, que el cambio activo es acto de negociación propia, y por lo mismo prohibido su ejercicio a todos los clérigos, ya lo practiquen por sí, ya por medio de tercera persona. Véase a Benedicto XIV de Syn. Lib. 10. cap 6.

P. ¿Peca gravemente el clérigo que negocia una u otra vez? R. Que no pecará gravemente, si lo hace sin escándalo, a no ser la negociación torpe notablemente, o en gran cantidad; porque las leyes hablan del clérigo que ejerce la negociación, y no se llama ejercer la negociación, el que una u otra vez negocia, quidquid alii dicant. Ni tampoco pecará gravemente el clérigo secular no beneficiado, ni ordenado in sacris; pues en dichas prohibiciones sólo se comprehenden los beneficiados, los ordenados in sacris, y los religiosos.

P. ¿Es lícito a los clérigos negociar hallándose en grave necesidad, y sin otro advitrio para socorrerla? R. Que sí; porque las leyes eclesiásticas no obligan con tanto detrimento, como se ve en la del ayuno y otras. Mas el declarar si la necesidad es suficiente, pertenece al Ordinario, como lo declaró, y determinó Clemente XIII en la Carta arriba citada.

P. ¿Está prohibida a los clérigos toda negociación, aun la que no es propia y rigurosa? R. Que no, sino sólo la rigurosa, en la que se compra una cosa más barata, para venderla más cara. Puede pues el clérigo comprar trigo u otras cosas para venderlo a los amigos, o a otros al mismo precio. Puede también, si tiene instrucción para hacer [568] algunos artefactos, o saber pintar, comprar las primeras materias para hacerlos, o los colores para la pintura, y emplearse en dichas maniobras para evitar la ociosidad, siempre que sean decentes a su estado, y venderlas para surtirse a sí, y a los suyos de lo necesario, como lo hacía el Apóstol. Puede también tener ganados para este mismo fin, mas no podrá alquilar los ajenos con este intento, ni fabricar de su lana paños por medio de oficiales, para venderlos; ni comprar bestias para alquilarlas por ganancia; porque éstas y otras ocupaciones semejantes son indecorosas al estado clerical, y como tales prohibidas en el derecho canónico.

P. ¿Es lícito a cualquiera comprar gran cantidad de mercaderías antes que los demás compren lo que necesitan? R. Que no; por ser esta prevención muy nociva a la república; pues por su medio se encarecen los géneros, y se impide que los demás se surtan de lo necesario. Mas después que los demás hayan hecho su provisión, es lícito a cualquiera comprar gran cantidad de las mercaderías sobrantes, para venderlas después a la menuda con una ganancia moderada; porque esto no es perjudicial, sino provechoso a la república. Los Corregidores o Justicias de los pueblos deben disponer, que los mercaderes no se anticipen a comprar, cuando los vecinos quieren hacerlo, asignando la hora en que hayan de entrar a comprar las revendedoras, asignando a éstas el precio en que deban revender, para que no lo suban más de lo justo.

P. ¿Los que son mercaderes por oficio pueden vender las cosas más caras, que los que no lo son? R. Que sí; porque los tales mercaderes son útiles a la república, y no están obligados a servirla de balde. Por esto la cosa en manos del mercader vale más, que en la de otro que no lo sea. Pero deben acomodarse en la venta al precio corriente, sin pretextar para subirlo, y exceder del justo, que compraron ellos más caro, o que hicieron muchos gastos; porque el trato está expuesto a pérdidas y a ganancias, y si hoy pierden los mercaderes, mañana ganarán, y aun en el día mismo [569] en que pierden en un género, ganan en otro. Sto. Tom. 2. 2. q. 77. art. 4. in corp.

P. ¿Es lícito vender el trigo más caro, y para este efecto comprarlo más barato? R. Que la común sentencia reprueba esta negociación, como repugnante a la misma naturaleza por ser en perjuicio notable de los pobres, y de la república, y así no sólo está dicha negociación prohibida por el derecho canónico, sino por las leyes peculiares de cuasi todos los Reinos, y en especial por las de Castilla, ley 19 tit. 11. Libr. 5 de la Recopilación. Y aunque por razones muy urgentes se revocó dicha prohibición a consulta del Real y Supremo Consejo de Castilla, volvió a renovarla nuestro Católico Monarca Carlos IV, revocando la permisión concedida en 1765; y mandando se observasen las referidas leyes, volvieron estas a su vigor antiguo, como todo consta de su Real Cédula de 1790, en la que también se prohibe, que los labradores reciban dinero anticipado, con obligación de satisfacerlo en trigo.

 

Punto sexto
Del monipodio y pacto de retroventa

P. ¿Qué cosa es, y de cuántas maneras el monipodio? R. Que el monipodio consiste en un convenio que se hace entre muchos de no vender, ni comprar alguna cosa, sino a tal precio. Se asignan cuatro principales monipodios, y a los que se reducen todos los demás. El primero es, cuando uno o muchos concurren a comprar un género, para lograr por su falta, el venderlo más caro. Este monipodio se halla reprobado por todos. El segundo es, cuando alguno logra privilegio del Príncipe para vender él solo tales géneros. Es lícito, habiendo justa causa, y con tal que el Príncipe tase el precio, siendo la exclusiva sobre cosas necesarias a la vida. El tercero es, cuando algunos impiden no lleguen los géneros al pueblo, para vender ellos más caros los suyos. Esto es ilícito a los particulares por los perjuicios que de ello se siguen al público. Los Príncipes y Magistrados pueden prohibir la entrada de géneros extranjeros, [570] para que los del país no pierdan de su justo valor, según convenga al bien común, no al de los particulares solamente. El cuarto es, cuando los mercaderes se convienen en no vender sus mercadurías sino a tal precio; o los compradores se conciertan en no comprarlos sino a tanto. Según el común consentimiento es ilícito este monipodio, por ser contra la caridad, y aun contra la justicia, si los vendedores exceden del supremo precio justo, y los compradores compran en más bajo que el ínfimo. La dificultad está, en si será también contra justicia, cuando los monipodistas venden o compran dentro del precio justo.

A esta pregunta responden algunos (esta misma opinión siguió el Compendio latino en la impresión de Roma) que el expresado monipodio no es contra justicia, siempre que se practique sin violencia, fraude, o engaño; pero nuestro sentir es contrario a esta opinión (y es la que adoptó el mismo Compendio en la impresión quinta hecha en Pamplona) por ser injusto privar al hombre del derecho que tiene a comprar las cosas al precio medio o ínfimo, y así los monipodistas que lo hacen, no pueden menos de ofender la justicia. Lo mismo decimos, por la misma razón, de los que aunque sea con solas súplicas hacen, que los géneros no vengan al pueblo para vender ellos más caros los suyos.

A este género de monipodio se reducen otros varios; como cuando los artífices se convienen, en que uno no concluya la obra comenzada por otro: que no se convengan en trabajar tal o tal cosa, sino en tanto jornal: si esparcen los mercaderes la voz de que tal nave ha naufragado, para subir de precio sus géneros. Ninguno duda que estas y otras invenciones ceden en daño de la república y sus vecinos, y por consiguiente que ofenden la justicia.

P. ¿Pecará contra justicia el que vende sus géneros al precio corriente, pero nacido del monipodio, si él no concurrió a éste? R. Que si los géneros por razón del monipodio se hicieron raros, podrá venderlos al supremo precio, sin culpa, no siendo participante en el monipodio; porque si antes de este podía vender sus mercaderías al precio supremo; no debe ser [571] privado de este derecho; pues no tuvo culpa en el monipodio de los otros.

P. ¿De cuántas maneras puede celebrarse el pacto de retroventa? R. Que de tres, es a saber; o en favor del vendedor, o del comprador, o de ambos. Será en favor del vendedor, cuando la carga recae sobre el comprador; como diciendo: Te vendo este libro con la condición de que me lo vuelvas a vender, pasadot tanto tiempo. Será, por el contrario a favor del comprador, cuando el gravamen se impone al vendedor, como diciendo: Te compro esta heredad con la condición, de que me la redimas, al tiempo que yo señalare. Será finalmente a favor de ambos, cuando a uno y otro le queda libre facultad para apartarse o rescindir el contrato.

P. ¿Es lícito el contrato dicho? R. Que lo es en favor del vendedor, cuando se celebra con las debidas condiciones que después propondremos. Consta del capítulo 25 del Levítico, donde previene Dios a los Israelitas no vendan sus posesiones, sino con la condición de redimirlas. La razón persuade lo mismo; porque la carga que se impone al comprador puede compensarse en el precio, como ya diremos. La que se impone al vendedor apenas puede hallarse sin usura, y así se reputa por ilícito el contrato de retroventa a favor del que compra. Por la misma causa, aunque de sí sea lícito dicho contrato celebrado en favor de ambos, rara vez puede permitirse. Se declarará más todo lo dicho refiriendo las condiciones que deben acompañar al referido contrato para que sea lícito, que son las cinco siguientes.

Primera, que el contrato, se celebre con sincero ánimo de comprar o vender, y sin paliación de usura. Llámase usura paliada, cuando se encubre con otro contrato, como cuando el usurario compra a otro una casa en cien doblones, para que pasados uno o dos años, la redima en el mismo precio, aprovechándose en ellos de los alquileres; que es lo mismo que si le prestase aquellos cien doblones para ganar con ellos los alquileres, en lo que se halla una usura paliada.

La segunda condición es, que se guarde el justo precio, entrando en cuenta el gravamen; pues la cosa que en sí [572] vale veinte, si se impone gravamen al que la vende vale más, y si se impone al que la compra vale menos; y así debe aumentarse o disminuirse su precio, según en lo que los prudentes graduaren dicho gravamen. La tercera condición es, que la cosa se venda al precio corriente, cuando se retrovende. Y así sería injusto el pacto de retrovenderla al mismo precio que se compró. La cuarta es, que el peligro o utilidad de la cosa vendida pertenezca al comprador, así como le pertenecen sus frutos. La quinta finalmente es, que se guarde la identidad de la cosa vendida; de manera que si vende vacía, vacía se revenda, o si se compra con sus frutos, se redima igualmente con ellos.

P. ¿Qué es el retracto gentilicio? R. Que es: Ius consessum comsanguineis proximioribus venditoris, recuperandi intra annum et diem bona immobilia ab ipso extraneis, seu cognatis remotioribus vendita. Es esto lícito volviendo al comprador su precio, porque con esta providencia se atiende a la conservación de las familias. Si cede de este derecho el consanguíneo más próximo, o es negligente en recuperar la cosa, entra en su lugar el que lo fuere después de él, y así de los demás por su orden. Consúltense las leyes municipales de cada Reino sobre esta materia.

P. ¿Qué es el contrato mohatra? R. Que este contrato se da, cuando uno compra a un mercader o artífice sus mercaderías o artefactos al fiado o sin contar el dinero, al precio sumo; v. g. a cien reales, y después los vende al mismo, numerata pecunia, al precio ínfimo, esto es; en ochenta reales. O compra de un platero un vaso de plata entrando en cuenta las hechuras del modo dicho, y lo vuelve a vender al mismo, de contadas éstas, porque le dé el dinero, que así vale. Esto supuesto.

P. ¿Es lícito este contrato? R. Que haciéndose con pacto explícito o implícito de revender la cosa al mismo que la vendió antes, es un contrato prohibido por usurario, como lo declaró el Papa Inocencio XI, condenando esta proposición, que es la 40. Contractus mohatra licitus est, etiam respectu eiusdem personae, et cum pacto retrovenditionis praeviae, inito cum intentione lucri. La razón es; porque este contrato es un mutuo [573] paliado virtual y del que se pretende la ganancia, y por lo mismo usurario.

R. 2. Que si dicho contrato se hace sin pacto explícito, ni implícito no es contra justicia; porque ni el comprador compra infra del precio ínfimo, ni el vendedor vende ultra del precio supremo. Con todo no debe permitirse tal contrato; porque apenas puede celebrarse sin escándalo. Por esta causa lo prohiben las leyes de casi todos los Reinos, y especialmente las de Castilla, ley 21 tit. 4 y ley 22. Tit. 15. Lib. 5 de la nueva colección.

 

Punto séptimo
Del comisario o internuncio del comprador, y vendedor

P. ¿Los que reciben géneros de su dueño para venderlos, pueden retener para sí el exceso del precio, si los venden en más de lo que él les asignó? R. Con distinción; porque o el comisionado para la venta es criado del dueño, o conducido por él para este efecto, o no. Si lo primero debe entregar todo el precio de la cosa vendida a su dueño; porque no vende en su nombre, sino en el del dueño o conductor, y por otra parte ya recibe su salario, obligándose por él, a practicar todas las diligencias necesarias en utilidad del que se lo da. Lo mismo dicen algunos del amigo, que por razón de la amistad toma a su cargo hacer el negocio del amigo. En este caso deberá el amigo satisfacer todas las expensas que hiciese el otro en su utilidad; pues la amistad no obliga a que las ponga de su casa.

Si es lo segundo, o el comisionado fue rogado por el dueño para vender sus géneros al precio designado, sin darle estipendio alguno por su trabajo, y en este caso se hace juicio le cede el exceso en su utilidad. Lo mismo se ha de decir si mejoró las cosas con su industria; como conduciéndolas de donde valían menos, a donde valiesen más; porque entonces el exceso es fruto de su industria, a no ser que el exceso sea más que lo que corresponde a su trabajo o industria, que entonces, quedándose con lo justo, lo demás deberá entregar al dueño de las cosas vendidas: o el comisionado se [574] ofreció espontáneamente; y en este caso estará obligado a entregar todo el valor al dueño; porque a no condonarle este tácita, o expresamente el exceso se cree, que la designación del precio sólo fue para que no vendiese el género en menos. Esto es lo seguro, y lo demás está lleno de peligros.

Lo mismo debe entenderse de los que compran en nombre de otros; como si uno rogase a Pedro, le comprase un caballo en cien doblones, y este lo comprase en noventa; pues según lo dicho, debería volver a su dueño los diez doblones; porque en la dicha compra no hacía Pedro su negocio, sino el de quien se lo encargó. Si acaso Pedro hubiese aplicado mayor industria que la debida en favor del que le hizo el encargo, podría pedir la debida recompensa de ella, y no dándosela retener lo que fuese justo. Según lo dicho no pueden los sastres, a quienes se encarga la compra de géneros, retener nada para sí con el pretexto de haberlos comprado más baratos; o de haber perdido de su trabajo; ni pretextando que el mercader les condonó parte de su justo precio; porque todos estos pretextos son muy frívolos. Lo cierto es, que los dichos oficiales deben con toda fidelidad desempeñar el encargo que se les hace, y ellos mismos se ofrecen voluntariamente a efectuar las compras. Ni es fácil creer a los mercaderes, cuando les venden tales liberalidades; y menos tener por suficientes sus protestas, para privar al dueño de lo que es suyo.

P. ¿El comisionado a quien se le prefijó el precio ínfimo o medio, puede en estos precios comprar la cosa para sí, y después venderla al sumo dentro de lo justo, y reservarse este exceso? R. Que puede, si se atiende el derecho natural, si habiendo hecho las debidas diligencias para vender la cosa sobre el precio asignado, no halló quien diese más; porque en quedarse, en este caso, el comisionado con la cosa para venderla más cara en ofreciéndose ocasión oportuna, no hace agravio al dueño de ella, ni tampoco al comprador; porque para satisfacer al primero ya puso las debidas diligencias; y respecto del segundo no excede los límites del justo precio. [575] Por derecho positivo de Castilla ley 14, tit. 12, lib. 5, de la Nueva Colección se prohibe a semejantes comisionados comprar para sí, aunque sea por medio de otro, la cosa que se les entregó para vender, por lo expuestos que están a cometer muchos fraudes e injusticias. Post factum no deben ser tales comisionados obligados a restituir, si practicaron todas las prudentes diligencias en utilidad del dueño; porque como ya dijimos a ninguno hacen agravio, y las dichas leyes se fundan en presunción de él.

 

Punto octavo
Del justo precio de las cosas

P. ¿De cuántas maneras es el precio de las cosas? R. En primer lugar puede éste ser físico, y político. El físico es el que tienen las cosas por su naturaleza, y político es el que les conviene según la estimación moral y en cuanto sirven al uso de los hombres. Al presente sólo tratamos de este segundo.

Divídese el precio político en legítimo, y vulgar o natural. Legítimo se dice el que está tasado por las leyes o el Príncipe. Este consiste en in indivisibili; de manera que un maravedí que se le añada ya es ilícito. Vulgar es el que se juzga justo por la recta razón, atendidas las varias circunstancias que en particular pueden ocurrir. Este no consiste en in indivisibili, sino que puede variarse a arbitrio prudente.

Por eso se divide el precio vulgar en supremo, medio e ínfimo. Supremo es aquel sobre el cual no se puede vender la cosa. Ínfimo es menos del cual no se puede justamente comprar. Y medio es el que media entre uno y otro; como si la cosa según su precio supremo vale once, según el ínfimo valdrá nueve, y según el medio valdrá diez, y así en otros muchos casos, advirtiendo que la latitud entre el precio supremo e ínfimo puede ser mayor o menor, según el mayor o menor precio de las cosas, lo que se debe regular por el juicio de los prudentes, atendidas todas las circunstancias. Esto supuesto.

Decimos que el que vende sobre el precio supremo, y el que compra en menos [576] del ínfimo en cualquier manera que sea, pecan contra justicia según fuere la materia, y tienen obligación a restituir. La conclusión es notoria por ser claramente conforme al derecho natural; porque el que vende o compra del modo dicho, es reo de injusticia respecto del prójimo a quien vende, o de quien compra.

P. ¿Si los contraentes ignoran el justo precio de la cosa están obligados a compensar la lesión, en conociendo la verdad? R. Con distinción: porque o sabiendo que ignoraban el precio, convinieron mutuamente de su voluntad, o creyeron con buena fe, que aquel era el justo precio. Si lo primero ninguno está obligado a compensar el daño del otro; porque el partido fue igual en ambos, exponiéndose mutuamente a perder o ganar. Si lo segundo se debe reparar la lesión en conociendo la verdad; porque la ignorancia del contraente no desnuda de su malicia al contrato. Según esto, si un rústico ignorante quisiese vender una piedra preciosa sin saber su valor, conociéndolo el que la comprase, debería manifestárselo.

P. ¿Puede uno vender la cosa sobre el supremo precio designado, por el detrimento que se ha de seguir en privarse de ella? R. Que si el detrimento es verdadero, podrá hacerlo, previniendo al comprador de él; porque el lucro cesante y el daño emergente, cuando los hay, son precio estimables, y por consiguiente vale más la cosa que con ellos se ha de vender. Mas lo dicho sólo podrá hacerse, cuando el comprador solicita del dueño le venda la cosa, y éste, a no ser solicitado, no la vendería. Puede también venderse la cosa en más, por el afecto verdadero peculiar que le tiene su dueño; como si la estima por ser donación del Príncipe, o por ser muy antigua en su casa, o heredada de sus mayores. Mas no es lícito aumentar el precio de la cosa por la utilidad que se sigue al comprador, porque ésta no es del dominio del vendedor.

P. ¿Las cosas extraordinarias, que no tienen precio determinado, como los animales o pájaros, pueden venderse o comprarse en cualquier precio? [577] R. Que no; porque también todas estas cosas deben venderse y comprarse según el valor que juzguen los prudentes tener; lo que debe tenerse por regla general, cuando las cosas no tienen precio asignado según la estimación vulgar.

P. ¿Las cosas que se venden a pública subasta o a remate se pueden comprar y vender en cualquier precio? R. Que se pueden, no interviniendo fraude; pues para este fin se exponen a la venta pública, y por la pública autoridad. Si intervinieren algunos fraudes viciarán el contrato, y quedarán los que los fraguan obligados a la restitución.

P. ¿Qué se debe observar acerca del precio vulgar? R. Que para su justa asignación se debe mirar primeramente a la circunstancia del tiempo, y después a la del lugar; pues por su mudanza puede variarse el precio vulgar de las cosas. Por lo que, si la cosa se vende ahora se ha tener cuenta con el precio actual; si para después, como los frutos venideros, se deberá atender al que tengan después. Conforme a esto, el que vende el trigo en el mes de Enero para entregarlo en el de Agosto, lo debe vender en el precio que tuviere en este, de otro modo será el trato injusto. Lo mismo ha de entenderse en cuanto al lugar; y así el precio de la cosa debe graduarse por el valor que tenga donde se halla. Por lo que si uno tiene la cosa en Salamanca donde vale cincuenta, no puede el dueño venderla en Madrid donde reside en ciento, a no ser que el dueño la hubiese de conducir a donde más valiese, especialmente si lo hiciese a sus expensas. Por esta causa pueden los mercaderes que de lejos, y con grandes gastos conducen los géneros, venderlos al precio corriente del pueblo donde se hallan.

P. ¿De dónde suele provenir el aumento o disminución del precio vulgar? R. Que de diversos principios. Y en primer lugar las cosas en manos del mercader se reputan en más, que en las de otro particular, que no tiene por oficio el venderlas. Puede además aumentarse el precio por la penuria del género; abundancia de compradores, y de dinero; así como por el contrario, la [578] abundancia del género, la escasez de compradores, y de dinero, lo suelen disminuir. Igualmente puede variar el precio de modo de comprar; porque más subido precio suelen tener las cosas vendiéndose a la menuda, por la incomodidad que trae consigo tal venta, que vendiéndose por mayor.

Del mismo modo se puede comprar en más bajo precio lo que se compra por hacer favor al vendedor, cuando ofrece la cosa, que el comprador no necesita, voluntariamente. Se disminuye también el precio, si el vendedor condona parte del justo; mas esto rara vez sucede, y sólo entre parientes, y amigos se presume haya esta libre condonación. Algunos añaden por motivo, para desmerecer las cosas de su valor, la necesidad del que vende; mas esto de ningún modo se debe admitir; porque sólo la necesidad común, no la particular, puede aumentar o disminuir el precio de las cosas.

P. ¿Si un mercader sabe, que dentro de poco tiempo ha de aportar gran copia de ciertos géneros, y por consiguiente que han de bajar de precio, podrá vender los suyos al precio corriente? R. Que sí; porque la noticia privada no varía el precio de las cosas. Así S. Tom. 2. 2. q. 77. art. 3. ad. 4. Con todo, la caridad obliga al vendedor a no vender a uno sólo mucha copia de sus géneros, dividiendo su venta entre los que no sean pobres, y a quienes la compra no cause especial detrimento. De lo dicho se deduce, que el que sabe que el valor de la moneda ha de bajar en breve, puede sin injusticia pagar sus deudas, según el valor actual de ella, y comprar a otro, no interviniendo dolo o fraude, ni notable perjuicio del vendedor.

P. ¿Es conveniente que el Príncipe o la potestad legítima tase el precio de las cosas? R. Que así lo siente S. Tom. 1. 2. q. 93. art. 1. ad. 2., porque es mejor que todas las cosas se gobiernen por las leyes, que dejarlas al arbitrio de cada particular.

P. ¿De cuántos modos puede tasarse el precio de las cosas? R. Que de tres, o en utilidad del comprador, o en la del vendedor, o en la de ambos. Más frecuentemente se hace en utilidad del [579] comprador, asignando a las cosas el precio, para que no se vendan en más, aunque puedan venderse en menos, y este precio consiste in indivisibili versus magnitudinem, como en la tasa de los granos. Será en utilidad del vendedor, cuando se determina que la cosa no pueda venderse en menos, que en tanto, como sucede en el censo redimible. Finalmente será en utilidad de ambos cuando se asigna un precio indivisible del todo; como en la tasa de la carne, pan, o vino. No obstante, si el vendedor quiere voluntariamente vender en más bajo precio, puede bien ceder del derecho que tiene al mayor, así como si el comprador quiere comprar más caro, a ninguno hace injuria.

P. ¿Puede el vendedor obligar al comprador a que pague el precio tasado, en tal moneda? R. Que no; porque esta carga es precio estimable, y así el obligarle a ella, sería exigir del más del precio legítimo. Cuando la cosa es de inferior calidad no puede venderse al precio tasado, sino que se debe rebajar de él a proporción del defecto que tuviere; porque la tasa se ha de entender respecto de las cosas que tienen el valor común. Por esta misma causa pueden venderse también sobre la tasa las que excedan notablemente el precio tasado. Y así aunque esté tasado el precio del vino o del trigo, podrá venderse sobre la tasa el vino generoso o el trigo selecto, que excedan notablemente al vino o trigo común. Por lo mismo puede también mezclarse un trigo más puro con alguna porción de otro que no lo sea tanto, de manera que de ambos resulte un trigo común, y de un valor regular. Esta mezcla no se debe admitir en el vino u otros licores en cuanto a echarles agua; porque con ella son de menos estimación, y es más fácil su corrupción. Mezclar con un vino fuerte otro más flojo, cuando se ha de beber luego, no sería injusticia, por la razón arriba dicha: con todo se deben evitar tales mixturas, como expuestas a fraudes y engaños.

P. ¿La tasa del trigo obligará en años de grande escasez? R. Que si estuviere en su vigor y observancia obliga de justicia, y aun principalmente [580] está impuesta para cuando los haya. Tasado el trigo, se tasa también la harina, y el pan cocido; de manera que si el trigo vale 28 reales, dos libras de pan valgan 28 maravedís, o el precio que se asigne a este, teniendo en consideración los gastos de cocerlo y la justa ganancia de los panaderos por su trabajo y empleo.

P. ¿Es lícito vender más caro, vendiendo al fiado? R. 1. Que el vender o comprar más caro, o más barato precisamente por vender al fiado, o comprar pagando con anticipación, es una usura paliada; porque dicha espera o anticipación es un verdadero mutuo cuando es el precio más o menos de lo justo. Por eso no lo será, si éste fuere mayor o menor dentro del precio justo; como si la cosa según el precio supremo vale veinte, y diez y seis según el ínfimo, podrá venderse al fiado en veinte, y a diez y seis a dinero contante, o anticipando la paga. Así todos con S. Tom. 2. 2. q. 78. art. 2. ad. 7.

R. 2. Que se pueden vender más caras las cosas al fiado, si al tiempo de la entrega del precio se cree han de valer más, y el dueño las había de haber conservado hasta él, o al contrario, si habían de valer menos en dicho tiempo, podrán comprarse en más bajo, anticipando el dinero. También pueden venderse más caras por razón del lucro cesante, o daño emergente, como más largamente diremos después.

R. 3. Que también por el peligro extrínseco de perder el dinero, dimanado de la condición del comprador, puede aumentarse el precio de las cosas lo que fuere necesario para la seguridad, con tal que el temor sea prudente, y se avise al comprador; porque el exponerse el vendedor a dicho peligro es precio estimable; y así podrá por exponerse a él, exigir algo más de lo que valga la cosa que vende.

R. 4. Que igualmente se pueden vender más caras al fiado las cosas preciosas, que en gran cantidad se conducen a las ferias, u otros géneros preciosos que se traen de las Indias; porque en estos casos no se aumenta el precio o se disminuye por venderse al fiado, o comprarse con dinero en mano, sino por la [581] común estimación de los hombres, y modo de vender, según las cuales circunstancias, ya está recibido se vendan en más al fiado, y en menos a dinero contante.

P. ¿Es lícito el contrato en el que se compran más baratas las lanas por anticipar su pagamento? R. Que no; porque si este contrato fuese lícito acerca de las lanas, ¿por qué no había de serlo acerca de las demás cosas? Luego si se reprueba respecto de otros géneros y frutos generalmente, también se deberá reprobar en orden a las lanas. Algunos se valen para abonar este trato de la costumbre, que dicen haber de ello en España. Pero lo que muchas veces hemos visto en los mercaderes de este género, es anticipar el dinero, para comprar las lanas, según el precio que tuvieren al tiempo de la entrega; o convenirse con los dueños de ellas en tanto precio por arroba, por el tiempo de ocho o diez años, exponiéndose igualmente al peligro de ganar y perder; lo que es muy diferente del caso de la cuestión; porque si se aumenta, o disminuye algo del precio, no es por comprarse al fiador, o venderse a dinero en mano, sino por razón del daño seguido, o de otro título justo, y si no lo hubiere, será ilícito el contrato.

P. ¿Es lícito comprar en más bajo precio de lo que valen los instrumentos de crédito, y los mismos créditos por anticipar su paga? R. Que no lo es cuando la deuda es cierta y fácil su cobranza; porque el derecho líquido a mil, vale mil y no menos. Mas si la acción no fuese del todo cierta, ni fácil la cobranza según la estimación común, se podría comprar en menos, aun cuando para el comprador fuese fácil la cobranza; porque esto se atribuye a su fortuna, supuesto que el asunto, de sí era difícil y peligroso. A los depositarios reales y ministros del Rey, en ninguna manera es lícita tal compra en menor precio, por la misma razón, que no lo es al Príncipe, ni a otro deudor, respecto de su deuda. [582]

 

Punto nono
De los vicios o defectos de la cosa, que deben manifestar el vendedor, o comprador

Los defectos de la cosa pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Intrínsecos son los que están unidos a ella; como si el trigo está inficionado. Los extrínsecos son los que le provienen ab extrinseco; como si por decreto el Príncipe, o por otra causa ha de valer menos dentro de breve tiempo. De estos ya dijimos que no están obligados los compradores, ni vendedores a manifestarlos; y así la dificultad sólo versa por lo que mira a los defetos intrínsecos. Lo que en este punto dijéremos del vendedor, se entiende también del comprador.

P. ¿Está el vendedor obligado a manifestar los defectos de la cosa que ha de vender? R. 1. Que si el comprador pregunta de ellos no puede ocultarlos, aun cuando tenga ánimo de vender la cosa en menos por ellos; porque de lo contrario el dolo daría causa al contrato; a no ser que el defecto sea de poca monta, y que aun conocido por el comprador, no dejaría de comprarla; porque entonces rebajando del precio lo conveniente, podría venderla.

R. 2. Que aunque el comprador no pregunte los defectos de la cosa, si ésta tuviere alguno intrínseco por razón del cual fuese nociva para el comprador, estaría obligado a manifestarlo; y no lo haciendo quedaría con la obligación de restituir, así el exceso del precio, como los daños seguidos al comprador. Así S. Tom. 2. 2. q. 77. art. 3.

P. ¿Cuáles son los defectos de la cosa, que están obligados a manifestar el vendedor y comprador? R. Que pueden ser en tres maneras: o acerca de la substancia; como vendiendo estaño por plata; o en cuanto a la cantidad; como vender con medida defectuosa; o en cuanto a la cualidad; como si se vende vino débil por fuerte. En el primer caso es nulo el contrato; en los otros dos, aunque sea válido, es injusto, y en todos hay obligación a restituir. Y aun cuando los defectos de la cosa no deban manifetarse regularmente, cuando [583] por sí son manifiestos; no obstante si el comprador fuese tan ignorante, que no los llegase a conocer, debería el vendedor que esto entendiese, declarárselos; porque supuesta su rudeza, es lo mismo que si fuesen ocultos; pues para él lo son.

Cuando el que vende la cosa estando ignorante del defecto, declara al comprador, que no quiere quede por su cuenta si tuviere algún vicio oculto, no estará obligado a la restitución, aun cuando después se manifestase alguno; porque en el caso dicho, el comprador echó sobre sí el peligro, de que se exoneró el vendedor. Mas si éste conocía el vicio de la cosa, o ésta tenía muchos defectos nada sirve la dicha protesta para no quedar obligado a restituir en ambos fueros, por ser fraudulenta y dolosa. Si de la venta a nadie se sigue perjuicio y el comprador no preguntare los defectos de la cosa, podrá el vendedor venderla con ellos, rebajando el precio hasta lo justo, no sea que si manifiesta los que tiene el género, el comprador no quiera dar por él, ni aun lo que vale. Así S. Tom. en el lugar citado.

P. ¿Puede el vendedor substituir una cosa por otra igualmente útil para el fin del comprador; v. g. una medicina por otra de que carece, y se llama el quid pro quo? R. Que aunque no obraría fielmente, ni se le deba esto aconsejar, sino en caso de necesidad, no pecaría contra justicia, disminuyendo el precio de la cosa substituida con arreglo a su defecto; porque aunque la cosa sea físicamente diversa, no lo es moralmente y en cuanto conduce al fin; como lo ejecutan varias veces los boticarios. Pero éstos deberán prevenir al Médico, que carecen de este o el otro medicamento, para que disponga lo que convenga.

 

Capítulo tercero
Del mutuo y de las usuras

Siendo el mutuo fundamento de la usura, juntamos ambas cosas en este capítulo; tratando primero, aunque brevemente, de aquél, para hacerlo después más largamente de ésta. [584]

 

Punto primero
Del mutuo

P. ¿Qué es mutuo? R. Que es: Contractus in quo traditur res usu consumptibilis, quoad dominium et usum, sub obligatione postmodum similem in specie reddendi. P. ¿Cuáles son las obligaciones del que presta, y de aquel a quien presta? R. Que las del que presta son las cuatro siguientes. La primera, que si la cosa prestada tiene algún defecto, le avise de él a quien la presta. La segunda, que no pida se le devuelva lo que prestó, hasta el tiempo prefijo, y si no se determinó alguno, hasta que se pase, el que a juicio prudente se crea razonable. La tercera, que admita la paga, cuando quiera hacerla el que la recibió el empréstito. La cuarta, que no exija cosa alguna precio estimable sobre lo prestado, según que más difusamente lo declararemos en adelante. Las obligaciones del que recibe el mutuo son tres a lo menos. Primera, que vuelva lo prestado al tiempo designado, o cuando lo pidiere prudentemente el que lo prestó. Segunda, que si de su detención culpable se siguieron algunos daños al mutuante, esté obligado a restituirlos. La tercera, que vuelva otro tanto como se le prestó, y de la misma calidad y bondad.

P. ¿Hay algunos que no estén obligados a satisfacer lo prestado? R. Que lo que se prestó a algún pueblo, Iglesia o lugar pío, como también al menor o su curador, no hay obligación a volverse, mientras no se pruebe, haberse convertido en su utilidad. Lo mismo decimos de lo que se prestó a los hijos que carecen de bienes castrenses o cuasi castrenses, y que no son sui iuris. Leg. in Cod. Ad Senat. Consult. Macedonian. Estarán, sí, obligados los hijos a satisfacer el mutuo, si tuvieren bienes castrenses o cuasi castrenses, o si se creyeron sui iuris al tiempo de su recepción; y lo mismo si recibieron lo que de sus padres debían recibir; o estando en la milicia en tiempo de guerra; o finalmente si se obligaron con juramento a pagarlo. Por derecho de Castilla es írrito todo contrato hecho por los hijos sin el consentimiento de sus padres, aunque sea jurado. Ley 22. Tit. 11. Lib. 5 de la nueva Colección. [585]

 

Punto segundo
Naturaleza, división, y malicia de la usura

P. ¿Qué es usura? R. Que es: lucrum ex mutuo proveni ens. P. ¿De cuántas maneras es la usura? R. Que se divide lo primero en clara y paliada, o formal, y virtual. La clara es cuando se exige como de justicia alguna cosa sobre el capital; como si el que presta ciento pide se le devuelvan ciento y cinco. La paliada es, cuando se incluye en otros contratos y se encubre con ellos; como si uno vende un caballo que vale cincuenta doblones, y por darlo al fiado o por otro título quiere el vendedor se le vuelvan, o paguen cincuenta y cuatro. Se divide lo segundo la usura en real y mental. La real es, cuando de facto se recibe el lucro, o se pacta. La mental es, cuando con el mutuo se intenta alguna ganancia.

P. ¿Por qué derecho está prohibida la usura? R. Que lo está por todo derecho divino, humano, y natural. Que lo esté por derecho divino y humano consta del Cap. Cum super de usuris, donde dice Alejandro III. Cum usurarum crimen utriusque testamenti pagina detestetur. Y en la Clement unic. § ultim. De usuris, donde se dice, sea castigado como hereje, el que afirme, que la usura no es pecado. Calvino adhiriéndose a los Griegos cismáticos quiere sea lícito exigir de los ricos un lucro moderado por el mutuo; pero éste es un error impío. Que también esté la usura prohibida por el derecho natural, se prueba; porque el mismo derecho natural prohibe no se exija más de lo justo en ningún contrato, y consistiendo la usura en exigir en el mutuo más de lo justo, se deduce, estar prohibida por el derecho natural. Así todos los Teólogos con S. Tom. 2. 2. q. 78. art. 1.

Arg. contra esto: Dios concedió a los Hebreos, el que recibiesen usuras de los extraños, como consta del cap. 23 del Deuteronomio. Luego la usura no es intrínsecamente mala. R. Que Dios concedió a los Hebreos los bienes de sus enemigos y el dominio de ellos; y el recibir lo que era suyo, estaba libre del crimen [586] de usura. El recibirlas de otros extraños sólo fue una permisión que se les toleró, para evitar mayores daños, y que por lo mismo no sirve a abonar la usura. S. Tom. q.78. art. 1. ad. 2.

P. ¿Se da parvidad de materia en el pecado de usura? R. Que se da; así como en el hurto, y la rapiña; pues la usura es uno u otro.

P. ¿De cuántas maneras puede darse usura mental? R. Que de dos. La primera, cuando uno presta con ánimo de recibir alguna cosa, ultra sortem, pero sin recibir de facto ganancia alguna. La segunda, cuando además de la prava intención, de hecho se recibe interés. En este caso, o el que recibió el empréstito dio el exceso graciosamente, o no. Si lo primero podrá el mutuante retenerlo, conociendo la voluntad del dador. Si lo segundo estará obligado a restituir el exceso, como injustamente adquirido. Y esta misma obligación tendría aun en el caso, que el que prestó no tuviese prava intención, y pensase, que el que recibió el mutuo le daba graciosamente el exceso, si conoció después ser otro el intento de éste, o dudase de él; pues supuesto este conocimiento o duda, quedaría en obligación de restituir el exceso, a lo menos pro qualitate dubii.

P. ¿Es usura mental esperar del mutuo alguna cosa sobre lo prestado? R. Que no lo es esperar por él la amistad y benevolencia, por no ser estos bienes precio estimables. Pero lo será esperar por este motivo lo que lo fuere, o intentarlo primariamente, aun como de gratitud; pues como nos previene Jesucristo en su Evangelio Lucae 6, de tal manera debemos prestar, que no esperemos por ello lucro alguno: mutuum date, nihil inde sperantes. Con todo, no sería usura mental aun cuando se mezclase alguna esperanza de remuneración por el mutuo, supuesta la voluntad absoluta de darlo gratis; como lo advierte Sto. Tomás 2. 2. q. 78. art. 2. ad. 3.

Pero no se debe admitir la opinión que dice, ser lícito manifestar esta esperanza, e intención, diciendo a quién se presta; que espera se porte como amigo, y que le será grato el que se muestre [587] agradecido, aun cuando haga esto sin imponerle obligación civil alguna; porque no está esto libre de una vehemente sospecha de usura; pues para incurrir en este vicio basta, que por cualquier título se pida alguna cosa precio estimable sobre lo prestado; como consta de la proposición 42, condenada por Inocencio XI, que decía: Usura non est dum ultra sortem aliquid exigitur tamquam ex benevolentia, et gratitudine debitum, sed solum si exigatur, tamquam ex iustitia debitum.

P. ¿Es lícito exigir por el mutuo alguna ganancia moderada por lo menos a los ricos? R. Que toda usura está generalmente reprobada sin excepción de personas, como lo sienten todos los Católicos, contra los herejes; y así siempre es ilícita por más moderada que sea la ganancia, moderado, o poderoso aquel de quien se exige.

P. ¿Es usura obligar a quien se presta a que preste el después? R. Que sí; porque tal obligación es precio estimable. Por esta misma razón es también usura obligar al que recibe el empréstito, a que compre de la oficina del que le prestó, o a que muela en su molino; como también a que le haga algún favor o beneficio: a que reciba el mutuo parte en dinero, y parte en géneros o que lo cobre en parte de su deudor. Será también usura imponerle la obligación por el mutuo de pagar al que se lo da las deudas inciertas; o que salga por su fiador. Será finalmente usura cualquier obligación que se le imponga, no estando obligado a ella de justicia. No obstante el pedir al que se presta otro empréstito al mismo tiempo, no será usura, si entre uno y otro se da igualdad; porque entonces más que mutuo, se puede decir se da un contrato inominado de do, ut des. Y aun cuando lo sea de mutuo, se supone hacerse sin incomodo de aquel a quien se da, o con igual de ambas partes.

P. ¿Es usura pedir al que se presta la acción a que está obligado por caridad, o por alguna otra virtud que no sea la justicia? R. Con distinción; porque o de la omisión de la acción a que se le obliga nace obligación [588] de restituir, o no. Si lo primero, se dará usura; como si uno diese a Pedro prestado, con la condición de que si viese que se preparaba fuego para quemar su heredad, tuviese obligación de justicia a darle aviso. Si es lo segundo, no habrá usura; como se hace patente en este mismo caso, si la obligación de avisar sólo se le pidiese a Pedro como debida por caridad. Lo mismo, si pacta con él, que deba rezar el Rosario que tiene votado, o que oiga Misa los días de fiesta. Pedir prenda para seguridad del empréstito no es usura; pero no se puede vender, aun cuando el mutuo no se satisfaga al tiempo debido, no habiendo dado aviso primero al dueño de ella. Mas si la prenda que se pide fuese alguna cosa fructífera, cuyos frutos haya de participar el que prestó, mientras no se satisfaga lo prestado, es conocida usura; porque es lo mismo que exigir los frutos además de lo prestado. Exceptúase, cuando el suegro no da al yerno el dote de su hija, y mientras no lo entrega le concede el usufructo de alguna heredad o heredades; porque en este caso se da para que fructifique en su favor, en lugar de la dote; y por consiguiente, si los frutos de la hacienda que suple sus veces fueren más cuantiosos, que lo que el dote había de producir, se debe el exceso al dueño de ella, o deberá computarse por parte del principal.

P. ¿De cuántas maneras puede cometerse la usura paliada? R. Que de innumerables. Y así siendo casi imposible referirlas todas, sólo tocaremos algunas más frecuentes.

P. ¿Puede exigirse alguna cosa por el mutuo a causa de ser el dinero presente más estimable que el futuro? R. Que el decirlo está condenado por el Papa Inocencio XI en la proposición 41, que es la siguiente: Cum numerata pecunia praetiosior sit numeranda, et nullus sit, qui non maiori faciat pecuniam praesentem, quam futuram, potest creditor aliquid supra sortem exigere a mutuatario, et eo titulo ab usura excusari. P. ¿Por la obligación de no pedir lo prestado hasta cierto tiempo, se puede exigir alguna cosa más? R. Que [589] también está esta opinión reprobada en la proposición 42, condenada por Alejandro VII, que decía: Licitum est mutuanti aliquid supra sortem recipere, si se obligat ad non repetendam sortem usque ad certum tempus. El esperar algún tiempo la satisfacción del empréstito es necesario, atendida la naturaleza del contrato, y así, si por esta causa se pudiese exigir interés, siempre la habría para ello. Por lo mismo tampoco se puede exigir aliquid ultra sortem por el trabajo del que presta en contar el dinero; por ser también intrínseco al mutuo contar o medir lo que se entrega; a no ser, que el que presta necesitase de otra persona para contar el dinero, o medir el trigo, o para conducirlo de una parte a otra, en cuyo caso se le debería satisfacer al jornalero, su trabajo por el que recibe el mutuo.

P. ¿Es usura prestar con la obligación de volver el empréstito en la misma especie, y cantidad de moneda? R. 1. Que no será usura, cuando se duda igualmente del aumento, o decremento de su valor; porque entonces ambos se exponen igualmente a la pérdida que a la ganancia, y así es igual la condición de los dos. También se puede prestar sin usura trigo viejo con la obligación de volverlo nuevo de la misma calidad y valor, porque esto no es pedir más de lo que se prestó.

R. 2. Que habrá usura en el caso propuesto, cuando el que presta sabe o cree que al tiempo de satisfacer el mutuo ha de tener mayor valor la moneda, o cosa prestada, si él no la había de conservar hasta el mismo tiempo; porque el que presta veinte pesos, cuando cada uno vale veinte, y los pide cuando valen treinta, es claro pide más de lo que prestó. Lo mismo es de otras cosas; como si uno presta diez fanegas de trigo cuando vale la fanega a treinta, y las pide, cuando vale cada una a treinta y cinco. Y así debe quitarse del número a proporción del mayor valor que tenga al tiempo de satisfacerse la deuda.

R. 3. Que si con buena fe se prestó sin pensar cosa alguna del precio de la cosa prestada, y después crezca su valor, se debe volver la misma en especie, número y [590] bondad, siendo de las cosas que se consumen con el uso, como vino, trigo, y otras semejantes; porque en ellas no se atiende tanto a su valor extrínseco, cuanto a su bondad intrínseca. Lo contrario se ha de decir, cuando el empréstito se hizo en dinero; porque en este más se mira al valor extrínseco, que a otra circunstancia; y así se ha de volver el importe de lo que se recibió en el mutuo; como si uno recibió prestados veinte escudos cuando cada uno valía veinte reales, y cuando vuelve el empréstito vale cuarenta, bastará vuelva los diez, que valen lo que antes valían los veinte. Según estas reglas puede el que presta moneda de oro, o plata pactar el que se le vuelva en moneda de la misma calidad; pero no podrá el que da moneda de calderilla a volvérsela en oro o plata; porque sería imponerle una obligación que no tiene.

 

Punto tercero
Del daño emergente, lucro cesante, y peligro de la suerte

P. ¿Puede pedirse algo ultra sortem por razón del lucro cesante, o daño emergente? R. Que bajo estos títulos se palía frecuentísimamente la usura; y así es preciso examinar con mucho cuidado, si realmente se originan del mutuo. Con todo si verdaderamente se hallaren en el mutuo, y tuvieren su origen de él, es sentencia común, ser lícito exigir algo ultra sortem por razón de ellos; porque así uno como otro son extrínsecos al mutuo y precio estimables. Dase no obstante esta diferencia entre el lucro cesante, y el daño emergente, que éste se puede exigir totalmente, mas no aquél sino cuanto se estime la esperanza de conseguirlo, y teniendo presentes el peligro, y las expensas necesarias para su consecución. Así Sto. Tom. 2. 2. q. 62. art. 4. y q. 78. art. 2. ad. 1.

P. ¿Con qué condiciones se puede exigir por el lucro cesante y daño emergente aliquid [591] ultra sortem? R. Que con las cuatro siguientes. Primera, que realmente provengan del mutuo, y no de otro principio. Segunda, que se le avise al principio al que recibe el mutuo del dicho daño, o lucro cesante, para que si no quiere echar sobre sí esta carga, desista de su intento. La tercera, que se dé el empréstito, no por ganar, sino por socorrer la necesidad del prójimo, y a petición suya. La cuarta, que si el que prestó no padeció daño alguno, ni perdió alguna ganancia, nada reciba sobre lo prestado, y esto aun cuando al principio conviniesen en satisfacer el lucro cesante o daño emergente, pues no habiéndose seguido ni uno ni otro, no hay título para exigir más de lo prestado; a no ser que al tiempo del convenio interviniese verdadero peligro, y hubiesen pactado equitativamente acerca de él; que entonces justa es la compensación, según el mayor o menor gravamen, que el que presta echa sobre sí. Si el mutuo se saca por fuerza, miedo, o fraude no hay duda que debe satisfacerse el daño que se siga, como el lucro que se pierda por él, aun cuando al principio no haya habido convenio sobre ello; y lo mismo se ha de decir, si no se satisfizo la deuda al tiempo debido, culpablemente.

P. ¿Puede exigirse algún interés en el mutuo por el peligro de perder lo que se presta? Dos peligros pueden considerarse en el mutuo. Uno general e intrínseco, y que se halla respecto de cualquiera a quien se preste. Por razón de este nada se puede recibir sobre lo prestado, por ser una usura manifiesta. El otro se llama peligro extrínseco, por no nacer de la naturaleza del mutuo, sino de la cualidad de la negociación, o de la peculiar condición de aquel a quien se presta; como si prudentemente se cree será poco fiel en satisfacer lo que se le mutue; o que no se podrá cobrar de él sin trabajo, e incomodidad. Esto supuesto.

R. Que se puede recibir alguna cosa ultra sortem por el peligro extrínseco dicho, si verdaderamente lo hubiere, graduándose la cantidad a juicio prudente, según fuere el riesgo, y la condición del que la ha de satisfacer; porque el exponerse a peligro [592] de perder lo prestado, o de no poderlo cobrar sin dispendio propio, es cosa extraña al mutuo, y precio estimable; y así no se pide el exceso por el mutuo, sino por una cosa que respecto de él es del todo accidental. Así lo respondió la Congregación de Propaganda Fide a la 3 pregunta propuesta por los Misioneros de la China, en que se incluye en términos el caso propuesto, y en la respuesta nuestra resolución. Con todo, no será lícito exigir dicho exceso, sino con las cinco condiciones siguientes. La primera que el dicho peligro sea cierto y no fingido. Segunda, que se pacte el exceso antes de dar el mutuo. Tercera, que no se pida más que lo que exige la equidad natural. Cuarta, que si el que recibe el empréstito da suficiente caución, y fiador, no se obligue a más. La quinta, que si el que pide prestado es muy pobre no se le grave sobre sus posibles; porque de lo contrario el mutuo más sería contra él, que en su favor.

P. ¿Es lícita en el mutuo la pena convencional? R. Que lo es, no siendo impuesta en fraude de la usura, y haciéndose con estas cinco condiciones. Primera, que sólo obligue, cuando la dilación en pagar fuere culpable: porque donde no hay culpa, no debe hacer pena. La segunda, que la detención sea notable, como lo es la pena. La tercera, que si se paga parte del empréstito, no se exija toda la pena; sino con igualdad a la parte que se dejó de satisfacer. La cuarta, que sea proporcionada a la culpa. La quinta, que ambas partes convengan en la imposición de la pena.

 

Punto cuarto
De los contratos de sociedad, aseguración, y trino

P. ¿Qué es contrato de sociedad? R. Que es: Duorum, vel plurium conventio contribuendi ad commune lucrum, et damnum secundum proportionem rerum contributarum. Se da, pues, contrato de sociedad, cuando dos o más se convienen entre sí para negociar, contribuyendo cada uno por ello, o con su dinero, o con su industria y trabajo, o con sus géneros o animales, para que así la ganancia, como la pérdida recaiga [593] sobre todos proporcionalmente. Puede esto hacerse de dos modos. El primero es, cuando muchos mercaderes hacen un cúmulo de su caudal o mercaderías, teniendo unos mismos criados para su comercio. El segundo es, cuando uno de los socios pone el dinero, y otro la industria, o ésta y alguna parte del caudal. En el primer caso todo es común entre los socios; mas en el segundo no hay tanta igualdad; y así el lucro o detrimento debe ser a proporción de lo que cada uno contribuye. Esto supuesto.

P. ¿El contrato de sociedad es lícito? R. Que lo es con las condiciones siguientes. La primera, que el que entrega el dinero, los géneros, o animales sufra el peligro de ellos; y no pretenda quede salvo el capital. La segunda, que la cosa que se aplica a la sociedad contribuya de hecho a la negociación, alias sería usura, si se hiciese para socorrer la necesidad, fingiendo la sociedad que no hubiese. Lo mismo se ha de decir, si la cosa fuese inútil para negociar, o aquel a quien se entrega fuese imperito para ello. La tercera, que sea la negociación lícita, alias se pecará según fuere su malicia. La cuarta, que así el lucro como las expensas, gastos y daños se repartan entre los socios, a proporción de lo que cada uno ha contribuido, guardando toda equidad. La quinta, que la sociedad se contraiga por tiempo determinado, no pudiendo alguno de lo socios separarse de ella antes que se cumpla, y si alguno se separa sin consentimiento de los demás, sentirá el daño, y no el provecho. Ley act. ff. pro socio.

P. ¿Si acabada la sociedad no resultó ganancia alguna, y sólo se conservó el capital de uno de los socios, se deberá dividir entre él, y el que puso la industria equivalente? R. Que no; porque así como si hubiera perecido el capital, hubiera perecido para su dueño, así permaneciendo, es justo venga derecho a él.

P. ¿Por qué modos se acaba la sociedad? R. Que por los cuatro siguientes. Primero, cuando se finalizó el tiempo prefijado para ella. Segundo, por la muerte natural o civil de alguno de los socios. Tercero, por mutuo consentimiento de estos. Cuarto, por la pobreza o impotencia física o moral del socio. Así en [594] la ley citada arriba.

P. ¿Es lícito el contrato duplicado de sociedad, en el cual se asegura o el capital o la ganancia? R. 1. Que es ilícita la sociedad en que se asegura el capital, ya sea de dinero, ya de otra cosa; porque con esta condición sale de los términos de sociedad, y degenera en mutuo, en el cual el que presta no pierde el capital, quedando éste a cargo del que recibe el mutuo. R. 2. Que no hay injusticia en asegurar la ganancia, cuando se expone el capital al peligro; porque en este caso sólo se da un como compromiso, en que ambas partes se exponen al riesgo, conviniendo en una ganancia cierta menor, por otra mayor, pero incierta, y de manera que si el capital perece inculpablemente, nada puede pedir su dueño.

P. ¿Qué es aseguración? R. Que es: Contractus quo quis pro pretio suscipit in se periculum alicuius rei; v. g. de un navío o de tales mercadurías. Es lícito este contrato, guardándose la producción debida a juicio de prudentes e instruidos en la materia, entre el precio y el peligro. Y así, el que sabe no hay alguno, no puede celebrar dicho contrato. Conviene para evitar pleitos y discordias que se celebre por escrito, designando así el precio como la cosa asegurada. La noticia de los dos contratos que acabamos de proponer es necesaria para la inteligencia del que ahora hablaremos.

P. ¿En qué consiste el contrato llamado trino? R. Que consiste en la unión de tres contratos, que son el de sociedad, aseguración del capital, y venta de la ganancia mayor incierta, por la menor pero cierta; en esta forma: Pedro celebra contrato de sociedad con Pablo negociante, dándole cien doblones, para que con este dinero y su industria, logre la ganancia que se propone, y se divida entre ambos. Con este contrato esperaba Pedro ganar treinta sobre el capital, y para no perder este, celebra con el mismo Pablo otro de aseguración del mismo capital, condonándole diez de los treinta, que esperaba adquirir. Finalmente deseando Pedro tener alguna ganancia cierta aunque moderada, más que otra mayor incierta, pasa a celebrar con el mismo Pablo un nuevo contrato de venta del mayor lucro incierto [595] por otro menor cierto, vendiendo v. g. los veinte por doce. Con esto queda Pablo obligado a satisfacer a Pedro el capital, y además doce de ganancia pierda o gane en su negociación. Esto supuesto.

P. ¿Se debe reputar por usurario este contrato? R. Que sí; porque como advierte Benedicto XIV de Synod. libr. 10. cap. 7. núm. 3, así lo declaró Sixto V, después de un maduro examen, en su Constit. 68, que empieza: Detestabilis, expedida en el año de 1586. Ni vale decir, que en esta Constitución sólo quiso su Santidad reprobar el contrato en que se pide la aseguración del capital en fuerza del de sociedad, mas no cuando se asegura el capital y la ganancia en virtud de otro contrato distinto, esto es; del de aseguración, o que sólo habla en cuanto al fuero externo. No vale, vuelvo a decir, este efugio; porque el Sumo Pontífice quiso resolver la controversia suscitada entre Soto y Navarro, y ésta no era del contrato de sociedad ni precisamente respecto del fuero externo, sino acerca del contrato trino según queda expuesto, y con respecto al fuero de la conciencia.

Pruébase también la resolución con razón. Porque el contrato trino es un verdadero mutuo, en el que se transfiere el dominio de la cosa; luego será usura exigir por él más del capital. Que sea verdadero mutuo se prueba; porque el socio que en este contrato asegura al otro el capital y la ganancia, es verdadero dueño de aquel, y así puede disponer de él a su arbitrio, o para la negociación o para otra cosa; pues al que lo entrega nada se le da haga de él lo que quiera, siempre que se obligue a conservarle en su derecho, y le contribuya con la ganancia estipulada; y así el que recibe el capital se hace dueño de él, siendo el pacto o convenio de negociación con él, sólo aparente.

Dirás: Los tres contratos expresados son lícitos si se celebran con tres sujetos diferentes; luego también lo serán, aunque se celebren con uno mismo. R. Negando la consecuencia; porque así como el contrato mohatra es lícito con diversos sujetos, y no lo es respecto de uno mismo con pacto de retroventa; así decimos lo mismo de los tres contratos de que se adintegra [596] el trino, que aunque cada uno por sí pueda ser lícito, no el compuesto de todos tres juntos, por las razones ya dichas.

 

Punto quinto
De la obligación de restituir lo adquirido por las usuras, y de los montes de piedad

P. ¿Adquiere el usurero dominio de lo que gana con usuras? R. Que no; porque siendo el contrato usurario nulo, no puede adquirirse dominio alguno por él. S. Tom. 2.2.q. 78.art.3. De aquí se sigue lo primero, que si la cosa adquirida por usuras crece, crece para su dueño, y si mengua es en perjuicio del usurero, como poseedor de mala fe, y lo mismo si perece. Síguese lo segundo, que el usurero no puede transferir a otro el dominio de la cosa adquirida por usuras; porque no puede dar lo que no tiene; a no ser que de tal modo se mezcle con otras cosas suyas, que no se pueda discernir entre ellas; en cuyo caso adquiere su dominio con obligación de restituir.

P. ¿Tiene el usurero obligación a restituir? R. Que la tiene, ya sea que adquiera el dominio de lo que de esta manera consiguió, como opinan algunos, ya sea que no lo adquiera, como queda dicho; porque siempre se verifica, que ofende la justicia conmutativa. Si se ignora el verdadero dueño, debe hacerse la restitución a los pobres, o emplearse lo adquirido en obras pías, y esta obligación pasa a los herederos del usurero. Finalmente debe decirse de éste lo que ya queda dicho del injusto poseedor de lo ajeno en orden a deber restituir lo que adquirió mediante el dinero logrado usurariamente; como también respecto de los frutos de la cosa conseguida por tan injusto advitrio. También debe decirse lo mismo de los que cooperan con el usurero a sus injusticias, que se dijo de los que influyen en los hurtos, o en otras acciones que ceden en perjuicio del prójimo, en orden a quedar obligados a la restitución; por ser la razón una misma; y así tenemos por impertinente repetir aquí lo que ya dijimos largamente en su propio lugar. [597]

P. ¿Es lícito pedir prestado con usuras? R. Que no; porque sería cooperar al pecado del usurero. Puede sí, uno pedir absolutamente prestado al usurero, aunque solamente para socorrer alguna grave necesidad en que se hallare, y que de otra manera no puede socorrer. Así Santo Tomás, 2. 2.q. 78. art. 4.

P. ¿Qué penas impone el derecho contra los usureros? R. Que contra los que lo son públicos publicitate iuris, vel facti, hay impuestas, a lo menos, las diez siguientes; es a saber: la de infamia: la de inhabilidad para recibir los Órdenes Sagrados: la de suspensión ferenda de orden y beneficio, siendo clérigo el usurero: la de privación de recibir la Sagrada Eucaristía; la de privación de sepultura eclesiástica: la de quedar inhábiles para testar o disponer de sus bienes causa mortis: la de no recibir la Iglesia sus ofrendas voluntarias. En pena de este crimen se prohibe sepultar en la Iglesia a los usureros autoritativamente bajo las penas de suspensión y excomunión; y a los que les alquilan casas para el ejercicio de sus usuras se amenaza con las censuras eclesiásticas. Otras penas se hallan establecidas por las leyes peculiares de cada Reino, como puede verse en las del de Castilla ley 4, y 5, lib. 8 de la nueva Recopilación.

P. ¿De qué manera se ha de portar el Confesor con el penitente usurero? R. 1. Que siendo público no debe absolverlo, sino en el artículo de la muerte, a no ser que antes satisfaga, así al escándalo como a los daños causados, según sus facultades; o que por lo menos dé suficiente caución para ello, si actualmente no pudiere satisfacer. Está además obligado el Confesor a imponerle alguna penitencia pública, para que así satisfaga más plenamente al escándalo. La misma caución ya dicha debe dar al Confesor, y a sus herederos en el artículo de la muerte, para que satisfagan a sus acreedores. R. 2. Que aunque el usuario sea oculto no se le debe absolver fuera del artículo de la muerte, si no satisface antes en cuanto pueda, o no pide a sus acreedores esperen su satisfacción. En el artículo de [598] la muerte se le podrá absolver, si alias está dispuesto.

P. ¿Qué se entiende por Monte de Piedad? R. Que cierto cúmulo de dinero, o de otras cosas que se consumen con el uso, congregadas para el socorro de los pobres, depositando los que reciben de él alguna prenda, y contribuyendo con algún exceso sobre lo recibido para sustento de los que lo administran.

P. ¿Son lícitos estos montes píos? R. Que lo son con las condiciones que diremos después. Así están aprobados en el Concilio Lateranense 5 celebrado en tiempo de León X, y en el Tridentino Sess. 22. de reformat. cap. 9. El fin con que se debe depositar el dinero en estos montes píos ha de ser el de socorrer a los pobres, como lo declaró Paulo III. No con ánimo de ganar, sino con celo de caridad, como lo previno Paulo IV. Con todo, los que depositan en él sus caudales pueden recibir alguna ganancia moderada por razón del lucro cesante, o daño emergente, según la costumbre de cada región.

P. ¿Con qué condiciones son lícitos los expresados montes píos? R. Que con las seis siguientes. Primera, que sólo se reparta entre los pobres del pueblo donde está situado. Segunda, que se reparta en tanta cantidad, y no en mayor. Tercera, que se dé el mutuo hasta determinado tiempo, v. g. por un año. Cuarta, que el que recibe el empréstito deposite prenda de igual valor a lo que recibe, para asegurar de este modo la conservación del monte. Quinta, que este mismo contribuya con algo más de lo que recibió para soportar los gastos de la conservación del dicho monte. La sexta, que si a su debido tiempo no se satisface lo que de él se extrajo, se venda la prenda depositada, y deducida la cantidad prestada, y el exceso con que debía contribuir el que recibió el mutuo, se le devuelva el sobrante de su importe al que la depositó. [599]

 

Capítulo cuarto
De los los cambios, censos y otros contratos particulares

 

Punto primero
Del cambio

P. ¿Qué es cambio? R. Que aunque el cambio latamente tomado comprehenda toda permutación, rigurosamente hablando es: contractus commutationis pecuniarum, qui communiter causa lucri exercetur. Es pues el cambio permutar un dinero por otro con alguna ganancia.

P. ¿En qué se divide el cambio? R. Que se divide lo primero en real y seco. El primero es, en el que se permuta una moneda por otra verdaderamente. El segundo es, en el que sólo es ficticia esta permuta; como si uno necesita de dinero en Roma, y lo recibe allí con la obligación de volverlo conforme al valor que tengan los cambios en la primera feria de León de Francia. Este cambio es una usura paliada; porque siendo un mutuo verdadero, sólo en la apariencia es Cambio, subrogando en él la distancia del tiempo, por la del lugar. El cambio real se subdivide en manual y local, o por letras. El manual es, cuando se da de mano a mano una moneda por otra mayor o menor; por esta razón se llama manual. El local se da, cuando se permuta el dinero que se entrega en una parte, por otro que se ha de entregar en otra, y llámase por letras, porque comúnmente se hace por escrito. Uno y otro cambio es lícito, según la sentencia común, no interviniendo en ello dolo o fraude.

P. ¿Por qué título es lícita la ganancia por razón del cambio? R. Que pueden asignarse muchos. El primero es el mismo oficio de cambiar, ya sea que lo tenga el Cambista por asignación del Magistrado, o que lo tome por su voluntad; pues de cualquier manera es útil a la república. Si el que cambia tuviese salario asignado por este oficio, nada podrá recibir de los que concurren a él, a que les permute un dinero por otro. El segundo título es la incomodidad de juntar, numerar, conservar, y distribuir toda clase de monedas para la utilidad del [600] común. El tercer título (dejando otros) es la misma diversidad de las monedas; porque aunque en razón de tales todas sean del mismo valor, no en razón de mercaderías, cuyas veces suple el dinero en el cambio manual, en el que uno es de menos estimación que otro, para el fin de transportarse o distribuirse. El lucro que se haya de llevar por el cambio queda al juicio prudente de los peritos en esta materia.

P. ¿Es lícito a cualquiera llevar interés por el cambio manual? R. Que si fuere en cantidad notable, o frecuentemente, a todos es lícita la la ganancia, por las razones dichas. Exceptúanse los Clérigos a quienes está prohibida la negociación según que ya dijimos hablando de ésta. Si alguno por cambiar una corta suma quisiese llevar interés, declararía en el mismo hecho su avaricia. Estos cambios la misma sociedad civil pide se hagan graciosamente.

P. ¿Por qué título es lícito el cambio local? R. Que por varios. El primero es el trasladarse o transportarse el dinero de un lugar a otro dentro o fuera del Reino, lo que ejecuta virtualmente el que cambia por letras. El segundo es, la mayor estimación de la moneda en un lugar que en otro, que debe suplir el que recibe el cambio. El tercero es; porque la moneda que está presente es de más estimación, que la ausente expuesta a peligros y contingencias. Pero no es lícito pactar al principio el interés que se ha de llevar en el caso de no satisfacerse al tiempo determinado, ni practicarse los cambios, sino hasta las primeras ferias, sin extenderse de unas en otras, como lo determinó Pío V en una Constitución del año de 1571. Véase a Benedicto XIV de Synod. lib. cap. 5 a n. 7.

 

Punto segundo
De los censos

P. ¿Qué es censo? R. Que según aquí lo consideramos es: ius percipiendi aliquam pensionem ex persona, vel ex re alterius utili ac fructifera. Es, pues la materia del censo, si se atiende el derecho natural, cualquier cosa útil y fructífera, sea en bienes muebles o raíces. Del censo [601] hacen varias divisiones los Jurisconsultos, que omitimos por no ser tan propias de nuestro intento, y sólo propondremos las que puedan servir a las materias morales.

P. ¿En qué se divide el censo? R. Que se divide en real, personal, y mixto. Real es el que se instituye sobre cosas fructíferas, como heredades, casas &c. las que pasan con la misma carga a cualquiera que las poseyere. Personal es el que recae sobre la persona, quedanodo obligada con sus bienes o trabajo a satisfacer la pensión. Mixto es el que igualmente se funda sobre la persona y sobre sus bienes, obligando a la satisfacción, a éstos y aquella. Se divide además el censo en redimible, porque puede redimirse; y en perpetuo, o irredimible, que nunca puede redimirse. Esto supuesto.

P. ¿Son lícitos los censos, atento el derecho natural? R. Que si se habla del censo real irredimible, es sin duda lícito, por ser él un contrato de compra y venta; pues por él mediante cierta suma, se adquiere el derecho a parte de los frutos de la cosa hipotecada; y así como ésta podía venderse y comprarse; así también se podrá lícitamente comprar, y vender el derecho a parte de su utilidad. Lo mismo debe decirse del censo real redimible a arbitrio del vendedor, avisando primero al censalista a su debido tiempo, para que pueda disponer del capital, según le convenga. Al paso que este censo está libre de usura con las circunstancias expresadas, se ha de reputar por usurario el redimible, a arbitrio del censalista, o comprador, según la opinión más probable, por ser en la verdad un mutuo paliado con el nombre de censo.

P. ¿Qué condiciones debe tener el censo según el derecho eclesiástico? R. Que aunque los Sumos Pontífices Juan XXII, Martino V, y Calixto III, prescribieron algunas en sus Extravagantes, las principales son las que señaló Pío V en su Bula que empieza: Cum onus: expedida en el año de 1569, y son las siguientes. Primera, que el censo se instituya sobre bienes raíces y fructíferos. Con esto queda excluído el censo personal. Segunda, que el precio del censo se pague a dinero contado, y delante de testigos, y notario. Tercera, [602] se prohibe la paga anticipada de los réditos, y el que se pacte su anticipación. Cuarta, se prohiben los pactos acerca de los casos fortuitos, a no ser los que la naturaleza del contrato incluye, o son consiguientes a su naturaleza. Quinta, que el dueño de la hipoteca obligada al censo quede libre para poder enajenarla. Sexta, se irritan los pactos que obligan al deudor a pagar el lucro cesante por su morosidad en pagar, o que le precisan al cambio, o a otras expensas. Séptima, que no aumente el censo con los réditos no satisfechos. Octava, que no se pague carga alguna, que no se deba en fuerza del contrato. Nona, que si perece la hipoteca en todo o en parte, del mismo modo perezca o se disminuya pro rata, el censo. Décima, que el que tomó el censo pueda redimirlo en el mismo precio que lo tomó, cuando quisiere, excluido todo pacto en contra. Undécima, que cuando éste lo haya de redimir lo prevenga dos meses antes al censalista. La duodécima, que asignado una vez el precio, no se altere.

P. ¿Obliga en todas partes esta Constitución? R. Que en cuanto a las condiciones que se reputan de derecho natural y divino no hay duda que a todos obliga. Lo mismo decimos de las demás que son de derecho eclesiástico, donde estuviere en su vigor, y no derogada por legítima costumbre la dicha Constitución; pues siendo una ley general comprehende a todos los fieles. Por lo tocante a nuestra España, afirman graves AA. no sin sólido fundamento, que no obliga. Véase a Benedicto XIV, de Synod. Dioec., lib.10, cap. 5, n. 5, donde supone que el Rey Católico Felipe II suplicó de ella a la Santidad de Pío V, en cuanto a las condiciones que no provenían del derecho natural o divino, y que el Sumo Pontífice accedió a sus reverentes súplicas.

 

Punto tercero
De la locación, conducción, depósito, prenda, hipoteca, secuestro, y otros

P. ¿Qué es locación, y qué conducción? R. Que la locación es: traditio usus rei [603] pro praetio, y la conducción es: traditio praetii pro usu rei. De estos dos contratos se forma, y completa uno, a la manera que sucede de los de compra, y venta; y así lo que dijimos de estos puede en su proporción aplicarse a aquellos. Pongamos para su inteligencia un ejemplo: Pedro entrega a Pablo un caballo, para que use de él por una semana, bajo de cierto precio justo. Por parte de Pedro se llama este contrato locación, y por la de Pablo conducción.

P. ¿Quién puede locar o alquilar la cosa? R. Que el que tuviere dominio sobre ella. La materia de este contrato son todos los bienes sobre que puede recaer el dominio, sean raíces o muebles. Los eclesiásticos solamente pueden arrendarse por espacio de un trienio. El que alquila o arrienda debe dar cosa útil al fin del que la recibe, así como éste está obligado a satisfacer el justo precio. El que alquila su trabajo o diligencia para custodiar un rebaño u otra cosa, si aquel o esta pereciere en todo o en parte sin culpa alguna suya, a nada queda obligado en el fuero interno; pero para no ser obligado a la restitución en el externo, deberá probar su inocencia con juramento o de otra manera. Cuando el que arrienda una heredad, no coge de ella algún fruto sin culpa suya, sino por suceder algún infortunio irregular, como por haberla debastado los enemigos, por alguna inundación extraordinaria, o cosas semejantes, dicta la equidad quede libre de la pensión, como el que ésta se disminuya, cuando recibe el conductor alguna notable lesión por causa de piedra u otro caso fortuito. No así, cuando la lesión no fuere notable, aunque no coja tanta abundancia de frutos, como regularmente solía coger, porque ni cuando estas son más abundantes está obligado a aumentar el precio de la conducción. Otras dificultades pertenecientes a este contrato son más propias de los Jurisperitos que de los Teólogos, y por eso las omitimos. Del enfiteusis, y feudo ya se trató en el Trat. 18.

P. ¿Qué es depósito? R. Que es traditio rei ad custodiam. Puede ser por precio, y en este caso es mixto, por ceder en utilidad del depositario [604] y del que lo deposita; y sin precio, y se llama puro, por ceder sólo en utilidad del que deposita la cosa. El depositario no puede usar de la cosa, a no tener para ello consentimiento expreso de su dueño, o ciertamente presunto. Está obligado el depositario a entregar a su dueño el depósito cuando se lo pida, a no ceder su entrega en su propio daño, o del prójimo, o a no estar sus bienes confiscados, o publicados. A título de compensación nadie puede detener el depósito, como ya dijimos en otra parte.

P. ¿Qué es prenda, o tener en prenda? R. Que es traditio rei nobilioris pro ignobiliori ad huius securitatem. Entrégase pues la prenda para seguridad del mutuo, y para que se pague con ella, sino se satisface al tiempo prefijado avisado de ello el deudor. El que recibe la prenda no puede usar de ella, sino de la manera que dijimos del depositario acerca del depósito.

P. ¿Qué es hipoteca? R. Que es muy semejante a la prenda y así puede definirse diciendo que es: res inmobilis obligata creditori ad securitatem sui crediti. Puede ser expresa, y tácita, general y particular, como ya en otra parte queda dicho. La que estuviere obligada a uno, no puede obligarse a otro. Pasa con la misma carga a cualquiera que la posea. No puede venderse sino según dijimos de la prenda, o con consentimiento del deudor, y entonces sólo lo que bastare para satisfacer la deuda.

P. ¿Qué es conmodato? R. Que es traditio rei ad usum pro tempore determinato. El conmodatario sólo puede usar de la cosa para aquello que se le conmoda, de otra manera obraría injustamente, y tendrá obligación de restituir los daños que de ello se siguieron; mas no estará precisado a resarcir los detrimentos extraordinarios, que de sí no están anexas al uso de la cosa. Debe conservar esta con toda diligencia, haciendo los gastos ordinarios para ello, y finalmente volverla a su dueño al tiempo convenido, bajo la pena de restituir cuantos daños se sigan de su culpable detención.

P. ¿Qué es precario? R. Que es traditio rei ad usum cum precibus. Se distingue del [605] conmodato, en que este no puede justamente pedirse por el que lo concedió, hasta el tiempo concertado, mas en el precario no se designa tiempo alguno, y así puede pedirse a arbitrio del que lo concede.

P. ¿Qué es salir fiador? R. Que es: alienae obligationis in se susceptio, qua quis se obligat ad solvendum in defectu principalis debitoris. Y así el fiador sólo puede ser obligado en defecto del deudor principal, y no más que a lo que este estaba obligado. El fiador debe estar hábil para pagar, pues no lo estando sería un engañador, y quedaría obligado a resarcir los daños seguidos de su engaño. La mujer no puede salir fiadora por su marido, y será la obligación de ningún valor, a no firmarse con juramento. Debe hacerse este oficio graciosamente cuando no trae consigo alguna molestia o incomodidad; si la ocasionare podrá exigirse algún precio moderado.

P. ¿Qué es transacción? R. Que es: conventio onerosa, qua dubia iura, et incerta inter partes componuntur. Una vez hecha equivale a sentencia del Juez. Se prohibe acerca de los beneficios eclesiásticos: Cap. de transact.

P. ¿Qué es secuestro? R. Que es: Contractus, quo res litigiosa tertio custodienda traditur, ut ei redatur, cui adjudicabitur. P. ¿Qué es mandato? R. Que es: obligatio gratis accepta agendi aliquid in alterius commodum.

 

Punto cuarto
Del juego y de la apuesta

El juego se toma comúnmente por todo aquello que es capaz a recrear el ánimo. Es de su naturaleza indiferente, y así puede ordenarse al bien o al mal. Por eso será lícito, si se ordena a fin honesto, y se practica con las debidas circunstancias, y en este caso pertenece a la virtud de la eutropelia, como enseña Sto. Tom. 2. 2, q. 168., art. 2.

Mas puede el juego viciarse, o por razón de la materia, como si fuese con palabras torpes, o con profanación de la Sagrada Escritura; o por razón del fin. En el primer caso habrá grave culpa. En el segundo será grave o leve según fuere el fin. Y así el jugar precisamente [606] por la ganancia será pecado venial, y si la ganancia fuere notable y se adquiere con fraudes y engaños, habrá culpa grave. El que en el juego intenta principalmente recrearse, y secundariamente ganar no cometerá, por este capítulo, culpa alguna. Puede también viciarse el juego por razón del tiempo, lugar, o persona. Esto supuesto.

P. ¿Qué es juego lucrativo? R. Que es: pactum in quo victori certaminis res ab utroque exposita tribuitur. Divídese en industrioso, cual es aquel en que tiene la mayor parte la destreza, industria, arte, o fuerzas; y en casual o fortuito, por depender la fortuna por la mayor parte de la casualidad. Según la opinión más común de si es lícito este juego, guardándose en él las debidas condiciones; porque así como uno puede absolutamente hacer donación de lo que es suyo, así puede también transferir en él el dominio bajo tal condición, ya sea esta industriosa o casual. Con todo se debe usar del juego como de la comida o bebida, y del sueño, mirando a lo que baste para desahogo de la naturaleza. Y así se vicia las más veces el juego, o porque se invierte este fin, o por gastar en él más tiempo del que conviene, o por faltarle otras circunstancias que lo han de cohonestar. Y así:

P. ¿Qué condiciones se requieren para que el juego lucrativo sea lícito por ambas partes? R. Que tres principalmente. Primera, que el jugador sea dueño, y pueda libremente disponer de lo que expone al juego. Y así nadie puede jugar con el fatuo, ladrón, hijo de familias, esclavo, o religioso sobre aquellas cosas de que no pueden disponer respectivamente sin licencia de sus Superiores. Lo mismo se entiende del que juega con el Clérigo, que sólo tiene bienes eclesiásticos, a no ser lo que juega de poco momento.

La segunda condición es, que uno no compela al otro a jugar con violencia, dolo, fraude, afrentas, o amenazas; pues si así lo hace, no puede ganar, y debería restituir la ganancia; porque aunque el contrato sea válido, es injusto. Lo mismo se ha de decir, del que no deja libre al que gana, para retirarse cuando quiera del juego, amenazándole [607] no le pagará, sino continúa en él. La tercera condición es, que se observen las leyes del juego, sin hacer fraudes o trampas contra ellas, a no ser de las que llaman legales o permitidas. Cuales deban reputarse por tales depende de las condiciones que se impongan los jugadores, de la naturaleza del juego, y costumbre del país. En caso de duda se ha de estar al juicio de los peritos en el arte.

P. ¿Qué juegos están prohibidos? R. Que aquellos que principalmente deducen la ganancia de fortuna, y más si de mera casualidad, y se explican con el nombre de juego de dados. Todos los que juegan a juegos prohibidos pecan según la gravedad de la materia, y tienen obligación a restituir la ganancia, donde estuvieren en su vigor las leyes que los prohiben, y no están abrogados por el uso contrario. Así Sto. Tomás 2. 2., q. 32., art. 7., ad. 1. Verifícase lo dicho en nuestra España, pues los Reyes Católicos Felipe V, Luis I, Fernando VI, y finalmente Carlos III, velaron con sumo cuidado por la observancia de la ley 8, tit. 7., lib. 8, de la Recopilat., en la que se prohiben los dichos juegos bajo gravísimas penas, y así pecarán gravemente sus transgresores. El Concilio de Trento en la sess. 22, cap. 1, de reformat.: renueva todas las penas establecidas en otros Concilios, y por los Sumos Pontífices contra los Clérigos jugadores: Véase.

P. ¿El que juega al fiado está obligado a pagar lo que perdió? R. Que por lo que mira al derecho natural se ha de estar a la intención de los jugadores, y a la costumbre del pueblo. Por derecho común positivo, no tiene el jugador obligación a pagar lo perdido. Lo mismo decimos atento el derecho de Castilla, aunque el juego no sea prohibido, por haberlo así determinado Carlos V en la ley citada, y haberlo corroborado Carlos III en los años de 1772, y 1776.

P. ¿Qué es apuesta? R. Que es: contractus, in quo duo vel plures de veritate rei contendentes, sibi invicem aliquid spondent, ut eius sit, qui veritatem fuerit assecutus. Este contrato es lícito, guardándose en él la debida igualdad. La verdad o evento de la cosa sobre que se apuesta debe [608] ser incierta a ambas partes; pues si una está totalmente cierta del suceso, no habrá la dicha igualdad, y así no podrá apostar por más que la otra porfíe sobre lo contrario, y quiera perdonarle la evidencia. Por esta misma desigualdad tenemos por injusta la apuesta hecha por uno con los muchos que concurren a la pretensión de una prebenda, apostando con cada uno sobre que no la lograra; porque habiendo de recaer en uno sólo, está cierto de que perdiendo con éste, ganará con los demás. Las apuestas sobre cosas malas están por todo derecho prohibidas.

P. ¿Es lícito el contrato llamado lotería? R. Que lo es con las cinco condiciones siguientes. La primera que sea sin fraude, y de manera, que no recaiga la suerte más sobre uno que otro. La segunda, que se arreglen las contribuciones con proporción al premio, así por lo respectivo al número de los contribuyentes, como por lo relativo a la suma con que se haya de contribuir. La tercera, que el estipendio que se asigne a los ministros sea no más que el que corresponde a su trabajo. La cuarta, que se publiquen las leyes del sorteo antes de hacerse, para que con su noticia puedan deliberar los contraentes, lo que les conviene. La quinta, que el sorteo se haga con autoridad pública, la que tasará lo que se haya de dar por la entrada, y qué es lo que se ha de recibir en la extracción.

 

Punto quinto
De la promesa, y donación

P. ¿Qué es promesa? R. Que la promesa hecha al hombre es: datio fidei libera et spontanea de re licita. Se dice: datio fidei; porque para promesa no es suficiente el propósito de hacer la cosa sino que se requiere querer obligarse ex fidelitate. Llámase libera; por ser nula la que se hace con miedo o fraude. Spontanea por no ser onerosa, sino gratuita.

Ninguna promesa obliga a no ser que incluya voto, o sea jurada, antes de su aceptación expresa, o tácita; porque para que una cosa pase al dominio de otro, es preciso el consentimiento del que lo adquiere sea tácito o expreso. [609] Esto mismo debe decirse de la donación. Si a quien se hace la promesa está presente debe aceptarla desde luego. Si calla se cree, que la acepta; porque en lo favorable: qui tacet consentire videtur; a no ser en algún caso raro que salga de la regla común. Si estuviere ausente debe ser avisado por carta o internuncio. Si remitida la carta revoca el propietario la promesa o donación, será la revocación válida, como se ve en el matrimonio por procurador, en el que si se revoca el consentimiento antes de celebrarse, es nulo. Véanse otras particularidades en el compendio latino.

P. ¿La promesa aceptada obliga gravemente de justicia, o sólo venialmente de fidelidad? R. Que no saliendo de la línea de simple promesa solamente obliga levemente de fidelidad, atendida su naturaleza; pues como dice S. Tom. 2. 2., q. 88., art. 3, ad. 1. Secundum honestatem in qualibet promissione homo homini obligatur; y la obligación que sólo es por razón de decencia o fidelidad, sólo es de su naturaleza leve. No obstante si el cumplimiento de la promesa fuere muy necesario para evitar el mal grave del prójimo, será culpa grave contra caridad o justicia faltar a ella como si el médico promete curar a un enfermo, y por no cumplirlo, se le agravase notablemente la enfermedad; o si uno prometiese guardar un secreto de mucha importancia, y lo revelase; y así en otros casos semejantes.

P. ¿Qué es donación, y de cuántas maneras es? R. Que es: datio rei libera et spontanea. Divídese en real, y verbal. La real es, cuando se entrega la cosa; la verbal cuando se dona al ausente, y necesita de la aceptación del donatario manifestada. Además la donación puede ser inter vivos; que es cuando el donante quiere que posea el donatario la cosa sin respecto alguno a la muerte. Esta donación es irrevocable, a excepción de algunos casos. Otra puede ser causa mortis, por la cual no quiere el donante que el donatario goce la cosa sino para después de su muerte. Fuera de esto, la donación una es totalmente liberal que no supone débito alguno, ni aun impropio; otra remuneratoria o antidoral [610] que supone débito de gratitud, y así en toda propiedad no es donación. Finalmente la donación puede ser absoluta; esto es, sin alguna condición; y condicionada por hacerse con ella.

P. ¿Quiénes pueden donar? R. Que todos los que tienen dominio y libre administración de las cosas, a no prohibírselo el derecho, como se le prohibe a los que juntamente son mudos y sordos de nacimiento, a los furiosos, amentes, borrachos, pródigos, impúberes, y a los Eclesiásticos acerca de los bienes de la Iglesia raíces, o muebles que puedan conservarse. Se irrita también por el derecho la donación de los religiosos sin licencia de sus Prelados, las de los impotentes parea pagar; las que se hacen entre casados, entre padres e hijos, y otras que pueden verse en los Canonistas y Juristas. La donación inter vivos de todos los bienes es nula por derecho, a no firmarse con juramento, o se haga para consagrarse el donante más perfectamente a Dios. A los que hemos dicho se les prohibe donar, se ha de entender de la donación liberal, no de la remuneratoria, que más que donación es una cierta solución o paga. El que recibe alguna cosa donada del que no puede satisfacer las deudas de justicia, está obligado a la restitución por cooperar a la acción injusta en detrimento de los acreedores.

P. ¿Por qué causas puede revocarse la donación inter vivos? R. Que regularmente se señalan las tres siguientes. Primera la ingratitud del donatario. Y entonces se dirá, que este es ingrato, cuando hiciere al donante atroces injurias esté presente o ausente: cuando pone manos violentas en él: cuando no cumple las condiciones puestas en la donación: si insidia su vida: si le causa grave perjuicio en sus bienes: si estando necesitado gravemente, no le socorre; si adultera con su mujer, o corrompe a su hija. Mas deben estos delitos probarse delante del juez, y no debe revocarse la donación antes de su sentencia; ni el donatario ingrato está obligado antes de ella a restituir la cosa donada.

La segunda causa para revocar la dicha donación es, si el donante tuviere hijos después de hecha, por creerse [611] hecha bajo la condición de no tenerlos. Y en este caso aunque después de hecha la revocación mueran los hijos, subsiste esta; quia actio semel extincta non reviviscit. La tercera causa es, cuando la donación es inoficiosa, esto es contra la piedad que deben tener los padres para con los hijos, como si les perjudican a estos en la legítima. Si sólo fuese inoficiosa en cuanto a la cosa, se rescinde solamente en cuanto a la parte en que se perjudica a los hijos. Si lo fuere en cuanto a la cosa y consejo; esto es, con ánimo de perjudicar a los hijos, se rescinde absolutamente, a no haberse hecho a favor de otros hijos o descendientes, a la Iglesia o lugar pío, en cuyo caso sólo se revoca en cuanto perjudica a la legítima de los otros hijos, o es nociva a éstos, y sólo después de la muerte del padre, pues antes no tienen derecho a la legítima.

P. ¿Qué es donación causa mortis? R. Que es: per quam rem quam dono, malo me habere, quam ille cui dono, sed magis illum quam haeredem meum. Esta donación es revocable, como lo es la última voluntad, y así se requieren para ella tantos testigos como para el codicilo.

 

Capítulo quinto
De los Testamentos

Anumerándose el testamento entre los contratos gratuitos, y siendo él la última disposición de la voluntad humana, oportunamente trataremos de él en este último capítulo de los contratos. Mas siendo asunto no tan propio de los Teólogos como de los Jurisconsultos, nos contentaremos con proponer algunos puntos que pueden servir a que los Confesores tengan alguna tal cual instrucción de esta materia.

 

Punto primero
Naturaleza del testamento y codicilo

P. ¿Qué es testamento, y de cuántas maneras? R. Que es: ultima dispositio voluntatis humanae solemniter facta de eo, quod quis vult fieri post mortem, cum directa haeredis institutione. Por las últimas partículas se distingue el testamento de todas las demás [612] últimas voluntades. Dícese: solemniter facta, porque sin las debidas solemnidades, es nulo el testamento hecho ad causas profanas. Por lo que mira a España afirman muchos que es válido el testamento en cuanto a los legados, aunque se haga sin institución de heredero. Sobre esta materia se han de tener presentes las leyes de cada Reino.

Divídese el testamento, lo primero en solemne y privilegiado. El solemne pide la forma prescrita por el derecho; y de este hablamos ahora. Es de dos maneras, cerrado o escrito, y abierto o nuncupativo. Este no requiere escritura para su formalidad, como la requiere aquél. Para el testamento nuncupativo se requieren por el derecho común siete testigos Varones, púberes, libres, llamados y contestes; esto es que juntamente oigan la voluntad del testador. Por el de Castilla se piden tres testigos vecinos del lugar, con el escribano; y si éste no se hallase, se pide la asistencia de cinco testigos vecinos, y si no se encuentra ni escribano, ni tantos testigos, serán bastantes tres testigos vecinos. Si el testamento se dispusiere delante de seis testigos, será válido, aun cuando estos no sean vecinos, ni asista escribano, teniendo las demás condiciones. Aunque el testamento nuncupativo no pida la forma del que testa o de los testigos, lo más seguro es ponerla con el lugar, día, y año en que se hace el testamento. Deben además los testigos ver juntamente al testador, oír su voz y entender su voluntad; y así el que perdió el habla no puede testar, si no supiere escribir.

Exclúyense de poder ser testigos en los testamentos, las mujeres, los sordos, los ciegos, furiosos, pródigos, infames, los que están bajo la potestad del testador, el padre del heredero, el mismo heredero, y los que están sujetos a su potestad. Pueden ser admitidos, el legatario, los eclesiásticos, y regulares con licencia de sus Superiores.

Para el testamento cerrado se requiere por derecho común, que formada la escritura, asistan juntamente siete testigos, que sean varones, púberes, libres, y llamados, delante de los cuales declare el testador, que aquel es su testamento y última voluntad; y si sabe escribir, firmará, y [613] sino otro octavo testigo. Hecho esto, todos los testigos firmarán sobre el testamento, de manera que no sabiendo alguno escribir, ha de firmar otro por él, y cada uno debe sellar el testamento con su sello propio o ajeno. Por el derecho de Castilla se pide casi la misma solemnidad, añadiéndose el escribano; de suerte que haya ocho firmas con la de éste, que también debe sellarlo o rubricarlo. El testamento cerrado escrito por el mismo heredero es inválido, en cuanto a lo que interesa, a no constar por otra parte ser distinta la voluntad del testador.

P. ¿Qué solemnidad se requiere para el testamento privilegiado? R. Que para él basta que conste ciertamente de la voluntad del testador, en cualquier manera que se manifieste. Llámanse testamentos privilegiados, en primer lugar los que se hacen dejando por heredero alguna Iglesia, monasterio, hospital, a los pobres, o el alma del testador, o a otra obra pía, y finalmente siempre que primariamente se ordene a bien espiritual. Del mismo privilegio gozan los testamentos nuncupativos de los padres a favor de sus hijos; los que hacen los soldados cuando están en campaña; y todos los que sirven en algún cerco, aunque no sean soldados. De lo dicho nace, que aunque los demás testamentos hechos sin la debida solemnidad sean nulos, valgan en cuanto a los píos legados contenidos en ellos; por haber revocado el Papa Alejandro III, in cap. Relatum, de testamentis, todas las leyes, que no favorecen las pías voluntades.

P. ¿Qué es codicilio? R. Que es: quaedam quasi pars, aut additio testamenti. No se puede en él instituir directamente heredero, por suponerse ya nombrado en el testamento, de quien el codicilo es suplemento o adición. Requiere para su valor casi las mismas solemnidades que el testamento, según las leyes municipales de cada Reino, las que en todo caso es preciso tener presentes. Suele ponerse en los testamentos la cláusula: que aquella última voluntad valga en cuanto pueda valer según el derecho. Esta cláusula entre otros efectos que produce, sirve para que si la [614] disposición no vale en cuanto testamento, valga en cuanto codicilo, si tiene lo demás que para éste se requiere.

P. ¿Por cuántos capítulos puede ser un testamento imperfecto? R. Que por los tres siguientes. Primero, por defecto de la debida solemnidad; y entonces según la sentencia que tenemos por más probable, es nulo y no produce efecto alguno, si no en cuanto a los píos legados. Lo segundo, cuando empezado, no se pudo concluir, y en este caso se ha de decir lo que del precedente, v. g. si queriendo el testador nombrar muchos herederos, habiendo expresado algunos, no pudo declarar los demás. Lo tercero, si se hizo con error, fuerza, o fraude. También en este caso es nulo, en cuanto a la parte que dispuso del modo dicho. El que con solas súplicas indujese al testador a mudar el testamento, o a que le deje a él, o a sus amigos por herederos o legatarios, ni peca, ni está obligado a restituir. En la Clem. 1 de privilegiis se prohibe a los religiosos bajo de excomunión el retraer a los testadores de dejar píos legados a la Iglesia matriz.

 

Punto segundo
De los que pueden testar, y ser nombrados herederos

P. ¿Quiénes son hábiles o inhábiles para testar? R. Que todos los que gozan de uso de razón pueden testar de los bienes que poseen o esperan poseer, a no estar inhibidos por las leyes. Lo están por ellas los Obispos de los réditos de la Iglesia; los Clérigos de los bienes eclesiásticos, no siendo ad causas pias, que para ellas se les permite por costumbre poder testar. Tampoco pueden hacer testamento los religiosos, impúberes, amentes, delirantes, mientras lo estuvieren, los siervos, herejes, sus fautores o receptadores, los condenados a muerte, los públicos usureros hasta satisfacer a sus acreedores o dar suficiente caución de ello, aquellos cuyos bienes están aplicados al fisco, el que es juntamente ciego, y sordo a nativitate.

P. ¿Quiénes no pueden ser nombrados por herederos? R. Que no pueden serlo aquellos [615] que por su culpa no pueden testar; porque así como a estos se les prohibe puedan nombrar a otros por herederos, así también los inhabilita el derecho, para que ellos lo sean de otros. Sobre las demás clases de personas o comunidades que por las leyes están inhabilitadas para heredar, deben examinarse las leyes municipales de cada Reino o Provincia, para arreglarse a ellas los testadores.

P. ¿De cuántas maneras puede uno ser heredero? R. Que puede serlo o ab intestato, o por testamento. Será lo primero cuando le pertenece la herencia por sangre o parentesco. Lo será del segundo cuando el testador lo nombra en su testamento. El heredero por testamento puede serlo en seis maneras; es a saber: necesario, voluntario, universal, particular, suyo, y no suyo. Heredero necesario es aquel a quien el testador no puede menos de nombrar por tal, y que no lo haciendo es nulo el testamento. Tales son los hijos, y demás descendientes, según sus más próximos grados. En defecto de descendientes, lo son los padres, y demás ascendientes. Los hermanos y parientes colaterales no son herederos necesarios. A todos los herederos necesarios se les debe asignar su legítima libre de toda carga. Por el derecho de Castilla suceden en todos bienes de los ascendientes, a excepción del quinto del que pueden disponer libremente. En el tercio de sus bienes pueden mejorar a alguno de los hijos: v. g. si la herencia importa quince, pueden disponer de tres partes que es el quinto, y después de las doce que restan, pueden aplicar a un hijo cuatro, que es el tercio, dividiéndose después las ocho partes con igualdad entre todos los hijos.

Herederos ab intestato se dicen aquellos a quienes pertenece la herencia, cuando no hay testamento, o este se declara por algún motivo nulo. Suceden en la herencia, según el orden siguiente. Lo primero los hijos per capita, a no estar desheredados por alguna de las causas que después diremos. En defecto de hijos suceden en su lugar los nietos per stipites; esto es, todos los que tienen su origen de un hijo, en cuanto [616] representan al padre, y así a todos no les corresponde sino una parte. No habiendo hijos ni nietos, suceden en la herencia el padre y madre del difunto; y en falta de estos el abuelo, y abuelo por lo respectivo a los bienes profecticios; de suerte que de los paternos son herederos los abuelos paternos, y de los maternos los abuelos maternos. No habiendo ascendientes ni descendientes, suceden los hermanos y hermanas de padre y madre, y en defecto de estos los sobrinos carnales ex utroque parente. En defecto de los expresados entran a lo menos en Castilla, los medio hermanos per capita, del mismo modo que dijimos de los abuelos en cuanto a los bienes profecticios. Faltando todos los ya dichos entran los parientes más cercanos colaterales per capita, hasta el décimo grado, según el derecho común, y según el de Castilla hasta el cuarto; y en falta aun de estos sucede la mujer, a no haber precedido divorcio. Faltando todos, entrará el fisco secular, si el difunto fuere lego, y el eclesiástico, si eclesiástico.

Heredero voluntario es aquel a quien nombra de su voluntad por tal el testador, que no tiene herederos necesarios. El padre, o madre no pueden nombrar por su heredero al hijo espurio, ni dejarse por sí, ni por el fideicomisario más que los alimentos. A los naturales se les concede suceder en la herencia a voluntad del testador, faltando hijos legítimos. Habiéndolos, solamente podrá el padre dejarles la duodécima parte de sus bienes. Respecto de la madre suceden igualmente los hijos naturales que los legítimos, así por legítimo testamento como ab intestato.

Heredero universal es el que sucede en todos los bienes del difunto, y por lo mismo queda también sujeto a todas sus deudas reales. El heredero particular es, el que solamente sucede en parte de los bienes. Queda también proporcionalmente obligado a satisfacer las deudas reales del difunto. Heredero suyo se llama el descendiente próximo, aunque sea póstumo, que al tiempo de morir está bajo la potestad del difunto. Por derecho de Castilla se requiere que esté bautizado, y que sobreviva, a lo menos, por [617] espacio de veinticuatro horas, alias se reputa por abortivo; y así ni él sucede en la herencia del padre, ni la madre puede heredarle a él. Finalmente heredero no suyo se llama cualquier otro que lo sea o por testamento o ab intestato, y que no adquiere la herencia en cuanto al dominio, hasta entrar en ella, o declarar que la acepta, lo que debe hacer dentro del espacio de un año. Si muriere él en este tiempo, pueden sus herederos entrar en la herencia, no habiéndose cumplido el año. Está obligado el heredero a dar principio al inventario dentro de treinta días, y concluirlo a los noventa.

P. ¿Cuántas y cuáles son las causas por las cuales puede el padre desheredar a los hijos legítimos? R. Que las catorce siguientes. Primera, por poner gravemente manos en el padre. Segunda, por acusar al padre, a no ser de los delitos de herejía, traición contra la patria o contra el príncipe. Tercera, si lo contumelia. Cuarta, si se mexcla el hijo con maleficiadores. Quinta, si insidia su vida. Sexta, si viola a la mujer del padre. Séptima, si lo lleva a juicio, con grave detrimento. Octava, si estando el padre en la cárcel, no le ayuda. La hija se exceptúa en este caso. Nona, si le prohibe testar, o revocar el testamento. Décima, si ejerce el oficio de cómico, no lo siendo el padre. Undécima, si la hija vive lujuriosamente, ofreciéndole el padre a su tiempo dote competente para casarse. Duodécima, si no cuida del padre amente. Decimatercia, si no quiere redimirlo estando cautivo. Decimacuarta, si siendo el padre católico, tiene el hijo crimen de herejía. Por estas causas pueden los padres privar a sus hijos de su legítima, mas no de los alimentos necesarios a la vida. También se dan otras ocho causas semejantes a las dichas, por razón de las cuales los hijos pueden desheredar a sus padres. Véanse en los AA.

Nota. En España debe tenerse presente la Pragmática Sanción de Carlos III, publicada en Madrid en 1776, en la que se dispone lo conveniente sobre desheredar a los hijos que casan sin el consentimiento de sus padres &c. Véase el trat. 34. [618]

 

Punto tercero
De las sustituciones, revocación del testamento, del comisario, y testamentario

P. ¿Qué es, y de cuántas maneras la sustitución? R. Que es: unius, vel plurium in alterius, vel aliorum locum in ultima voluntate tacita vocatio. De ella hacen varias divisiones los Juristas a quienes toca este asunto, que no consideramos propio de nuestro intento.

P. ¿Son los testamentos revocables? R. Que lo son como todas las últimas voluntades. Es sentencia común. Y así, por el segundo testamento hecho con la debida solemnidad queda revocado el primero, a no ser que éste contenga algunas cláusulas revocatorias de los posteriores, como puede acontecer en los que ocultamente hacen los casados, u otras personas que temen les obliguen a testar contra su voluntad. En este caso debe hacerse en el segundo testamento especial mención de la cláusula derogatoria del anterior. También se revoca el primer testamento, aunque esté corroborado con cualesquiera cláusulas, por el segundo jurado, a no estarlo también el primero.

P. ¿Puede revocar el testamento el que juró no revocarlo? R. Que no puede lícitamente; porque el juramento debe cumplirse siempre que sea de cosa lícita. Ni vale decir, que el testamento es revocable por derecho natural, y que aun se opone dicho juramento a las buenas costumbres; porque a esto se dice: que el testamento sólo es revocable por derecho natural permisivo, mas no preceptivo; y así tampoco es el juramento dicho contra las buenas costumbres naturales, sino contra las civiles. No debe, pues hacerse tal juramento, pero una vez hecho, obliga. Y así aunque sea válida su revocación, debe la herencia entregarse al primer heredero, a no haber obtenido con causa justa relajación del juramento. Siendo los dos jurados, ha de cumplirse el primero.

P. ¿Si marido y mujer, u otros dos hacen juntamente testamento dejándose mutuamente por herederos con ciertos legados o cargas, podrá el que sobrevive revocarlo en [619] cuanto a sus bienes? R. Que sí; porque aunque no suene más que una escritura, hay realmente dos testamentos, y de razón de todo testamento es el ser revocable, mientras viva el que lo hizo. Mas si ordenasen, que muerto el uno, quedase el otro por usufructuario de los bienes, y esto lo declarasen con la condición de no revocar el testamento, perdería entonces con la revocación el usufructo, porque toda condición honesta debe observarse.

P. ¿Si uno testa de los bienes de otro con su beneplácito, podrá el dueño de ellos revocar este testamento, muerto el que testó? R. Que no; porque entonces no hay más que un testamento, que pasa a ser irrevocable con la muerte del testador. Otra cosa sería, si lo hubiese hecho en nombre del dueño de la herencia; pues entonces sólo se consideraría como comisario, y no como propietario. Llámase comisario aquel que es elegido por otro, para que en su nombre teste de sus bienes; o porque la enfermedad no le permite hacerlo por sí mismo; o por alguna otra causa justa. Para este efecto puede ser elegido cualquiera que no esté inhibido por derecho, sea hombre o mujer, y aun el regular con licencia de sus Prelados. Véanse los AA.

P. ¿De cuántas maneras es el ejecutor del testamento? R. Que uno es legítimo por tocarle de derecho. Tal es el heredero, y en su defecto el ordinario del territorio. Otro es por designación del testador, y se llama testamentario. Este puede serlo universal elegido en el testamento sin designación de heredero, quien puede vender los bienes del difunto, y satisfaciendo sus deudas, distribuir lo restante, por considerarse como heredero. Puede serlo asimismo particular; y este sólo puede poner por obra la voluntad del testador. Finalmente puede ser elegido por el juez, y se llama dativo. En testamentario puede cualquiera ser elegido clérigo o lego; el mismo heredero solo, o con otros compañeros. La mujer puede ser elegida cumplidos los diecisiete años; y también los religiosos, a excepción de los Menores, con licencia de sus Prelados.

P. ¿Qué obligación tienen [620] los testamentarios? R. Que deben satisfacer los legados dejados por el testador; procurar con toda diligencia, que todas sus disposiciones se pongan por obra, y en especialidad lo tocante a la celebración de Misas, y otras obras pías. Deben también satisfacer cuanto antes, las deudas del difunto, sin dar lugar a que clamen los acreedores. Los Confesores deben inquirir de sus penitentes, si tienen a su cargo, o han tenido la ejecución de algún testamento; y si los hallaren notablemente omisos en su cumplimiento por su culpa, no los absuelvan, hasta que satisfagan cuanto puedan, y no pudiendo que a lo menos den firmísima palabra de practicarlo cuanto antes les sea posible.

Nadie absolutamente puede ser obligado a aceptar el cargo de testamentario; pero una vez aceptado, debe ejecutarlo con toda diligencia. No queriendo el nombrado recibir el cargo, se devuelve el oficio al Obispo, quien puede elegir al que guste, obligándole a que lo acepte.

 

Punto cuarto
De los legados

P. ¿Qué es legado, y de cuántas maneras? R. Que es: quaedam donatio quam testator praestandam relinquit ab haerede, de eo, quod foret haeredis. Divídese el legado en puro, cual es el que se deja absolutamente, y sin alguna restricción o condición: En legado in diem, y es aquel para cuya solución se designa día o tiempo: y en condicionado, y es el que se deja con alguna carga o condición. Los legados por los difuntos duran más de diez años, y el decir lo contrario está condenado en la prop. 53 condenada por Alej. VII.

Si los legados condicionados se ligan a condición imposible, o repugnante al derecho natural, divino, o humano la condición es desechada, y subsiste el legado como puro. El dejado a alguna persona para que case con la hija del testador, o con otra doncella determinada es válido; pues no impide el matrimonio, sino que determina la persona; y así lo perderá no cumpliendo, a lo [621] menos por su parte, la condición. Si la doncella no quiere casarse con él, no lo perderá, porque por su parte no estuvo la falta. Si se deja el legado con la condición de que no se case el legatario, es válido, y se desecha la condición, a excepción de las viudas que lo pierden, volviéndose a casar.

P. ¿El legado dejado para casar doncellas o huérfanas puede darse a la que quiere entrar en religión? R. Que dejándose a persona determinada, v. g. a Berta, debe entregarse a ésta; porque así se cree ser la voluntad del testador, aunque quiera entrar en religión, y no quiera Berta casarse. Si el legado es en general para casar doncellas, y las hubiere que quieran casarse, han de ser preferidas a las que quieran entrar en religión; por ser más conforme a la letra del legado, la que ha de observarse, en cuanto sea posible. Pero si no hubiere doncellas que quieran casarse, y sí que quieran entrar en religión, dejando de hacerlo por falta de dote, puede aplicárseles el dicho legado, porque estando principalmente deputado éste para causas pías, si falta una, debe en su lugar substituirse otra, que sea equivalente en cuanto sea dable, y así sucede en nuestro caso.

P. ¿El legado designado a favor de los naturales de un pueblo, puede darse a los que nacieron en él? R. Que podrá dárseles, si tuvieren ánimo de permanecer siempre en él; porque supuesta esta intención, adquieren domicilio y se reputan por sus naturales. El legado determinado para casar huérfanas, no puede aplicarse a las que tuvieren padres, aunque estos no tengan con qué dotarlas. Entiéndese, habiendo huérfanas pobres que lo pretendan, pues no habiéndolas, se ha de decir lo mismo que queda dicho acerca del legado designado para casar doncellas, en cuanto a aplicarse a las que quieran entrar en religión. Estando el legado aplicado para casar vírgenes, no puede darse a las que públicamente constare estar corruptas; mas no puede negárseles estando oculto su defecto; si bien ellas no pueden instar por él, en perjuicio de otras que verdaderamente conservan su integridad. Este caso debe manejarse con prudencia para no descubrir la infamia oculta, si se ve que la mujer no practica las diligencias [622] para lograr el legado, a que se cree con derecho.

P. ¿Con qué orden han de satisfacerse los legados? R. Que no siendo suficientes los bienes del difunto para cumplirlos todos, si hubiere algunos privilegiados, han de ser preferidos por su orden, a los que no lo fueren. Si todos gozaren de igual derecho, debe darse a todos cumplimiento pro rata, según la recta razón lo dictare.

P. ¿Quién puede derogar los testamentos o legados? R. Que estando dudosa la mente del testador, cualquiera docto y prudente puede interpretarla. Esto supuesto decimos que de dos maneras puede conmutarse un legado. La primera cuando no puede cumplirse. La segunda, cuando aunque pueda cumplirse se reputa por mejor darle otro destino. En el primer caso caduca el legado, si fuere profano, y siendo pío debe invertirse con autoridad del Obispo, con convenio del heredero y legatario, en caso de ser gravados, convirtiéndolo en otro fin del intentado por el testador, como se colige del Trident. Sess. 22., Cap. 6. de reformat.

En el segundo caso, puede el legado profano convertirse con autoridad del Príncipe, en caso de necesidad pública, en otro legado profano o pío. El Sumo Pontífice puede también, con causa justa, conmutar un legado pío en otro que también lo sea. Igualmente puede el Obispo, habiendo causa a su parecer justa, y consintiéndolo el heredero y lugar pío, si por ello fueren gravados, conmutar un pío legado determinado a cierto uso, en otro pío, porque ésta se reputa ser la voluntad del testador. Según esto, si el legado se dejó para el socorro de cierta Iglesia en tal necesidad, podrá el Obispo aplicar el sobrante para otra necesidad.

P. ¿Qué es quarta falcidia, y cuándo puede deducirse de los legados? R. Que se denomina así de Cayo Falcidio, el que en tiempo de César Augusto estableció cierta ley por la que se concedía a los herederos deducir en su favor la cuarta parte de los bienes del testador, para moverlos con este interés a aceptar la herencia, mirando también, a que no fuesen herederos sólo en el nombre. Puede esta cuarta deducirse, así de los legados, como de las donaciones hechas causa mortis, mas descontando [623] lo que reciba el heredero en la herencia, o computándola con la cuarta parte; quedándole, por lo menos esta, de todos los bienes del testador. Tenemos por más probable que también en nuestra España tiene lugar la cuarta falcidia, por no haber ley peculiar expresa en contrario. Son varios los casos en que no puede esta extraerse; como si el testador sabiendo su herencia la prohibe: cuando los legados son píos, a no serlo también el heredero: cuando se prohibe enajenar los legados: cuando el heredero no hizo inventario al tiempo prescrito por la ley; y en otros que pueden verse en los AA.