LIBERTAD III. FILOSOFÍA DEL DERECHO.
La Filosofía y la Teología General del Derecho abordan diversamente el tema de
la relación entre ley y I. Primeramente se ha de determinar la vinculación
existente entre Derecho y I., para delimitar, sobre esa base, la llamada I.
jurídica. La distinción entre normas preceptivas, potestativas y permisivas
plantea la cuestión de la I. existente al margen del ámbito circunscrito por el
Derecho. Si pasamos del sentido objetivo al subjetivo del Derecho, aparece
ineludible la relación entre Derecho y libre albedrío. Por último, considerado
el Derecho como un ordenamiento dinámico, el tema de la I. se centra aquí en el
del fundamento y límites de la discrecionalidad, en el plano de la aplicación de
la ley. Estos distintos aspectos serán tratados sucesivamente en los siguientes
apartados.
La vinculación existente entre Derecho y libertad. El Derecho, en cuanto
que conjugar, en la vida social, las exigencias del bien común y las de la
autonomía individual, define el margen de I. que posee cada individuo, al
concretar las licitudes (poder hacer) y los deberes (tener que hacer) que se le
imponen. No obstante, si mantenemos las consecuencias del normativismo (v.)
parece difícil insertar la I. en el plano entitativo del Derecho. Para obviar la
aparente dificultad conviene señalar que la vida social no excluye la I. El
poder que confiere el Derecho es poder del hombre dotado de I. dentro de un
contexto social. El Derecho es siempre hacer humano, que en cuanto social
presenta necesariamente carácter normativo.
La I. es, así, un fundamento moral del Derecho que, en cuanto tal, decanta
el verdadero alcance de la justicia. La l. puede ser considerada como
autoconfiguración de la vida mediante decisiones tomadas entre posibilidades
limitadas. Dentro de ellas, la I. jurídica se refiere a las provenientes del
orden de la vida social. Aunque habrá de determinarse luego en qué consiste tal
I., conviene ya afirmar de ella que está radicada en la personalidad, en el yo,
que no es totalmente configurable a partir sólo del mismo sujeto. La
personalidad se desarrolla en la sociedad, representando un determinado papel,
cuyo contenido, aunque se asuma personalmente, está relacionado con las
expectativas del medio social sobre la conducta inherente a tal papel. La
decisión que se tome es siempre la de un ser «en forma», «conformado»: parte de
unos presupuestos. Según ello, no se es absolutamente libre -lo que sería un
contrasentido-, sino más o menos libre. Todo eso en virtud de la relación
ineludible que existe entre I. como posibilidad de obrar autónomo y dignidad
humana. La I. forma parte del suum que la justicia debe conferir a cada uno.
Pero, precisamente, para resolver la antinomia existente entre I. y justicia, ya
que justicia perfecta significa distribución perfecta, incluso contra la
voluntad de individuos concretos, y, a su vez, el reconocimiento de una I.
absoluta supone la renuncia a la justicia, se plantea el tema de la I. jurídica.
La libertad jurídica. ¿Me está jurídicamente permitido realizar aquello
que deseo? De esta pregunta arranca la cuestión de la I. jurídica. Las normas
jurídicas imponen límites a la actividad humana. Se trata, mediante ellas, de
limitar recíprocamente los ámbitos de I. de los miembros de una sociedad. Si el
individualismo de la Ilustración configura clásicamente el tema, a partir del
teorema del contrato social, mediante el que se contrapone la «libertad natural»
-sin más límites que las capacidades del individuo- a la «libertad civil»,
limitada por la «voluntad general», difiere, sin embargo, el contenido del
principio general conforme al que se procede a tal delimitación: o bien se
reduce a garantizar exclusivamente los valores individuales, o bien éstos ceden
ante los supra individuales.
Para los que siguen la primera línea, Rousseau (v.) entre ellos, el
individuo cumple una doble función: participa como ciudadano en el poder
supremo, y, como súbdito, está sometido a las leyes. Se trata de garantizar un
máximo de autonomía mediante un mínimo de coacción heterónoma. Pero la simple
relación de hecho entre autonomía y heteronomía lleva a la quaestio iuris de tal
polaridad. Kant (v.) asienta el fundamento de la I. jurídica en la «razón pura»,
mas no en sus contenidos empíricos, sino en la forma según la cual se coordinan
l. recíprocas. En este sentido, el Derecho es el conjunto de condiciones
mediante las que se coordinan la arbitrariedad de uno y la de los demás según
una ley de l. El criterio reside, pues, en la generalidad. La I. asegurada
mediante la norma jurídica general no se identifica con la I. moral de hacer
todo aquello que la conciencia ordena. El criterio es sólo formal y, por ello,
insuficiente (V. FORMALISMO II).
De ahí que tal postura lleve más allá a Hegel (v.).: para él, Derecho y
Estado constituyen la realización de la l., en cuanto que la ley es la
objetividad del espíritu y la voluntad en su verdad. Sólo es libre la voluntad
que obedece a la ley. Si con ello se pretende decir que los contenidos objetivos
conforme a los que ha de ejercitarse la I. individual cristalizan en la realidad
del Estado, habríamos dado con la clave que supera la antinomia. Pero en Hegel
queda eliminado uno de los polos de la misma: los individuos son momentos
dependientes de una totalidad, cuyo principio motor es la razón; aquella razón
que se descubre en el curso de la Historia universal en los diversos espíritus
de los pueblos y en su Derecho y Moral. Tal hipótesis, sin embargo, es
indemostrable, más aún niega la personalidad del individuo humano. Más bien
habría que decir que los principios materiales de justicia capaces de delimitar
los ámbitos recíprocos de I. son objetivos, cognoscibles interindividualmente,
pero no reducibles a un sistema racional cerrado.
La I. jurídica no es, sin embargo, el último límite de la conducta humana.
El sistema de normas jurídicas constituye un esquema de conducta que se ve, a su
vez, reducido por los condicionamientos sociales en las cuales se hace realidad
el ejercicio de las posibilidades legales. En este sentido, el marxismo ha
contrapuesto I. social a I. jurídica: el postulado de un orden justo de I.
jurídicas armónicas es sustituido por el ideal de una I. social, en la que lo
económico suplanta al Derecho abstracto, hasta el punto de hacerlo superfluo.
Marx, en este planteamiento, depende de Hegel, y opera una igual reabsorción del
individuo en la colectividad, negando así la auténtica I., que es inseparable de
la noción de persona (v. MARX v MARXISMO). Señalemos, por eso, cerrando así este
apartado, que una adecuada comprensión del tema de la I. jurídica, presupone la
consideración de la I. moral y, por tanto, una visión trascendente del hombre.
Tipos de normas en relación con la libertad jurídica. Libertad jurídica
es, decíamos, la delimitada por normas, que preceptúan el modo de conducta a
realizar. Dado que a esas normas se vincula una sanción, su estructura se
expresa en la fórmula: «si es A, debe ser B». Pero las normas no sólo cumplen,
respecto de la l., esa función negativa, propia de las normas preceptivas. Es
evidente que existen normas que indican cómo se ha de actuar para que se logre
un efecto jurídico querido, de manera que la hipótesis normativa sólo se realiza
voluntariamente: hay I. de obrar o no, si bien, puesta la conducta, surgen
obligaciones jurídicas propias o de terceros. Son las llamadas normas jurídicas
potestativas, que confieren a sus destinatarios la capacidad de crear normas
jurídicas obligatorias. En realidad, sin embargo, tales normas sólo otorgan a
sus destinatarios las condiciones de validez de una norma preceptiva, a la que
hacen referencia ineludible.
Se habla además de un tercer tipo de normas, vinculado más positivamente a
la I. jurídica: las permisivas. Conforme a ellas, está permitido aquello que uno
pueda hacer u omitir a su arbitrio, es decir, lo que no está mandado. Parecería
que el permiso estuviera al margen de las normas, ya que sería la esfera de I.
que queda al individuo una vez rebasado el límite estalecido por las normas
jurídicas, en virtud del principio: está permitido todo aquello que no está
jurídicamente prohibido. El orden jurídico abarca sólo determinados ámbitos de
conducta, respecto de los que se comporta como un sistema cerrado. Pero junto a
estos dominios estarían otros a los que no afectaría el Derecho: constituirían
el llamado «ámbito de lo no-jurídico» (rechtsfreier Raum). Pero, conforme a este
mismo planteamiento, se observa que no es posible, por sí misma, una norma
permisiva, ya que ésta propiamente se reduce a ser una forma diversa de
expresión de un precepto, o bien un elemento constitutivo de una norma
preceptiva; la descripción del supuesto de hecho de una norma, sin mencionar la
sanción.
El libre albedrío en el ámbito del Derecho. El tema del libre albedrío
adquiere especial interés en la Filosofía del Derecho penal, cuyo concepto clave
es, hoy, el de culpa (v. CULPABILIDAD), o, más exactamente, imputabilidad (v.)
bajo el supuesto de que todo individuo está dotado de autodeterminación libre y
responsable, y de que esa autodeterminación es valorable por el juez y punible
por la sociedad (aspecto éste que distingue el tema de la irríputabilidad
jurídica del de la imputabilidad moral). Dado este planteamiento, se produce una
antinomia entre causalidad natural -clave explicativa de la criminología (v.)- y
I.
Tal antinomia ha sido diversamente explicitada. K. Binding, E. Metzger, H.
Welzel, señalan que el principio de causalidad es válido dentro de ciertos
límites, pero no hasta el punto de que el hombre esté obligado a actuar en
sentido predeterminado. Siempre se puede decir: el autor podía haber actuado de
modo distinto a como actuó. Es propia del hombre la espontaneidad. No hay que
olvidar que la misma experiencia muestra que no hay que excluir la ley de
causalidad en determinadas esferas del comportamiento humano. Por ello el
problema se ha de centrar en saber si una persona de determinada conformación de
carácter hubiera podido, con la misma configuración, actuar de modo diverso a
como lo hizo. Sin embargo, no hay que olvidar que al hombre, cuya I. queremos
suponer, nunca se le podrá colocar en la misma situación en que ya se ha
mantenido otra vez: su historia personal es irrepetible. Queda sin resolver, por
tanto, si podemos afirmar o no que el delincuente habría podido actuar de modo
diverso a como actuó. De ahí que, para salvar la indecisión, algunos hayan
decidido justificar la pena (v.) al margen de una culpabilidad, para
considerarla más bien como medida protectora de la sociedad frente a sujetos
peligrosos (F. von Listz). Mas con ello queda sin resolver el lado subjetivo del
problema.
En este punto surge una tercera postura, conciliadora de los extremos.
Para sus sostenedores (A. Merkel, G. zu Dohna, K. Engisch), el acto delictivo
está, en cierto modo, predeterminado por el carácter, que debe cargar con la
imputación de culpabilidad; pero, a su vez, la imputabilidad contiene en sí el
supuesto: el autor pudo actuar de forma distinta a como actuó, si en el momento
del delito hubiera sido otro, si su carácter no presentara ciertos defectos, que
sí son objeto de imputación. Aunque, sin duda, tal carácter se haya formado
condicionado según una necesidad, en cierto modo, causal. La inconsecuencia que
pueda verse aquí -imputar un carácter del cual no se es totalmente responsable-
queda obvia si se considera la influencia que la pena ejerce sobre el carácter
del autor. La pena, en este caso, se dirige contra el carácter del autor y debe
ser, por tanto, razonable, llena de sentido.
La libertad en la aplicación del Derecho. En la metodología jurídica, la
I. juega un papel primordial, sobre la base de la distinción entre elementos
cognoscitivos y volitivos en el conocimiento jurídico. Sin duda que tal
distinción constituye el supuesto de la llamada escuela del Derecho libre (Hermann
Isay), que contrapone a un Derecho formal, establecido por procedimientos
técnicos, un Derecho vivo, libre, cuyo oráculo es el juez. Pero también hoy, en
las formulaciones moderadas de la tópica (I. Esser) se admiten en el
conocimiento jurídico elementos volitivos, que no se dejan reducir a los
racionales.
Al margen del enfrentamiento de escuelas, constituye un lugar común de la
ciencia jurídica actual mostrar la insuficiencia de la subsunción jurídica, para
la que se trataría de subsumir mecánicamente el hecho en el supuesto normativo,
absteniéndose el juez de valorar, ya que con ello se daría entrada a un elemento
de l., que puede degenerar en arbitrariedad. Pero no hay que olvidar que la
misma subsunción exige una valoración jurídica del hecho, realizada con criterio
teleológico y teniendo en cuenta la experiencia social a regular. En la esfera
del conocimiento, que antecede a la decisión, I. significa discrecionalidad,
exigencia de la dinamicidad del Derecho. En el caso del juez, las decisiones
tomadas en este ámbito son, a su vez, objetivables (case law) : son experiencia
reiterable. En el caso de la Administración (v.), dado que se adopta la decisión
no sólo en virtud de consideraciones de justicia, sino también de oportunidad,
nada impide que situaciones semejantes, producidas en distintas circunstancias,
lleven a diversas decisiones. Tal discrecionalidad es, también, la propia del
juez cuando determina la pena (v. PENA I, 3).
Todos estos ámbitos de I. exigen una legitimidad racional, para garantizar
la seguridad jurídica y evitar el influjo ideológico discriminado. Ello supone
la sustitución del dogmatismo por la discusión racional sobre la base de la
praxis jurídica.
V. t.: CONDUCTA; DERECHO; DERECHOS FUNDAMENTALES; DERECHOS DEL HOMBRE;
IGUALDAD; JUSTICIA; PERSONA; SEGURIDAD.
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J. J. GIL CREMADES.
Cortesía de Editorial Rialp. Gran Enciclopedia Rialp, 1991