Introducción. Cuando a un sujeto le son imputables varios d. que han de
juzgarse en un mismo proceso se suscitan una serie de cuestiones que la
doctrina reúne bajo el nombre de concurso de d. El interés práctico de la
cuestión estriba sobre todo en la medida de la pena a imponer al autor,
siendo posibles estas hipótesis: que se penen por separado cada una de las
infracciones realizadas, acumulándose las sanciones que resulten, las
cuales deberá cumplir en su totalidad (principio de acumulación); que se
le imponga la pena correspondiente al d. más grave, haciéndola objeto de
una agravación (principio de asperación); que se le condene a la pena que
corresponde al d. más grave, sin tomar en consideración las
correspondientes a los otros d. realizados (principio de absorción); y que
se le imponga una pena determinada, distinta a la que está conminada para
cada uno de los d. realizados, e independiente del número de éstos y de la
forma en que concurren (principio de la pena unitaria). Las legislaciones
punitivas, para adoptar cualquiera de estos sistemas, distinguen que las
diversas infracciones hayan sido realizadas mediante una sola acción o que
se hayan producido por una pluralidad de acciones. De esta distinción
resulta que el presupuesto ineludible de la teoría del concurso de d. es
la determinación de cuándo estamos ante una sola acción y cuándo ante una
pluralidad de ellas.
Los criterios apuntados para hacerlo son de diferente naturaleza (el
plan del autor, el número de resultados antijurídicos producidos o de
tipos penales realizados, estar al sentido del correspondiente tipo penal
que ofrece lo que debe entenderse por unidad de acción, etc.), siendo el
más correcto el que atiende al concepto de acción, según el cual se estará
ante un único hecho cuando sea único también el acto de voluntad. Con base
en la unidad de acción así determinada pueden abordarse las cuestiones que
plantea el que una sola acción del sujeto produzca dos o más infracciones
penales (concurso ideal) y el que varias acciones del mismo autor
constituyan varios d. (concurso real). Hay veces, sin embargo, que por
configuración legal o jurisprudencial, varias acciones distintas del
sujeto constituyen un solo d.; su problemática se incorpora por la
doctrina a la teoría del concurso.
Concurso ideal y concurso real. El concurso ideal se da cuando el
autor mediante una y la misma acción viola varias leyes penales o varias
veces la misma ley penal. Para la apreciación del concurso ideal son
necesarios, por tanto, dos requisitos: existencia de una sola acción y que
esta acción suponga la realización de varios tipos penales. El concurso
ideal hace posible considerar la acción desde la vertiente de diferentes
tipos penales y someterla a una variedad de valoraciones jurídicas. La
doctrina distingue dos formas de concurso ideal: el homogéneo y el
heterogéneo. Se da el primero cuando la acción única del sujeto realiza
dos o más veces el mismo tipo penal. Estamos ante el segundo cuando el
autor con su acción realiza diferentes tipos penales.
El CP español regula el concurso ideal en su art. 71 al aludir al
supuesto en que «un solo hecho constituya dos o más delitos», fórmula que
permite acoger tanto el concurso ideal homogéneo como el heterogéneo. Su
tratamiento se disciplina según dos reglas, de las cuales una es
subsidiaria de la otra: se parte del principio de asperación, al decirse
que «se impondrá la pena correspondiente al delito más grave en su grado
máximo», pero esta pena única agravada se aplicará sólo cuando favorezca
al sujeto, pues cuando resulte más grave que la que correspondería imponer
penando separadamente los d., se aplica el principio de acumulación
material, sancionándolos por separado. Idéntico tratamiento que para el
supuesto de que un solo hecho constituya dos o más d. se establece para
«cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer otro». La doctrina
discute si en este supuesto ha previsto la ley un caso de concurso ideal o
si se trata de un supuesto de concurso real.
A diferencia del ideal, en el concurso real existen dos o más
acciones del sujeto. Se da cuando el mismo autor, mediante una pluralidad
de acciones, ha realizado varios d., independientes entre sí, los cuales
han de juzgarse en el mismo proceso. Para su apreciación son necesarios
dos presupuestos: uno de Derecho penal sustancial, que un mismo autor haya
realizado dos o más acciones que constituyan varios d. independientes; y
otro de Derecho procesal: que esa pluralidad de d. haya de juzgarse en el
mismo proceso. La determinación de cuándo esos d. deben ser juzgados en un
único proceso pertenece a las normas jurídico-procesales. En el
ordenamiento español se establece esa posibilidad para los d. que se
imputan a una persona, al incoarse contra ella causa por cualquiera de los
delitos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal,
y no hubieran sido sentenciados hasta entonces (los d. conexos del art.
17, n° 5 de la LECr.).
El tratamiento del concurso real se regula en los art. 69 y 70 del
CP español. Parte del principio de acumulación material al decir que al
culpable de dos o más d. o faltas se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento
simultáneo si fuera posible (art. 69). Cuando no lo es, las cumplirá
sucesivamente, siguiendo el orden de su respectiva gravedad (art. 70,11).
La excesiva condena que evidentemente resulta de la acumulación material,
se mitiga recurriendo al principio de acumulación jurídica al establecerse
que el máximum del cumplimiento de la condena del culpable no podrá
exceder del triple del tiempo por que se le impusiere la más grave de las
penas en que haya incurrido, dejando de extinguir las que procedan desde
que las ya impuestas cubrieren el máximum establecido, que en ningún caso
podrá exceder de 30 años (art. 70,21, párrafo 1). La reforma que en 1967
se operó en el CP español, añadió a este artículo un párrafo que dispone
que esa limitación «se aplicará aunque las penas se hubieran impuesto en
distintos procesos si los hechos, por su conexión, pudieran haberse
enjuiciado en uno solo». Con esta previsión el beneficio que el concurso
real comporta se extiende a los diversos d. realizados por un mismo
sujeto, aunque no se hayan juzgado en un mismo proceso, siempre que tengan
conexión. De este modo se ensancha considerablemente el ámbito del
concurso real.
Concurso aparente de leyes penales. Del concurso ideal de d. hay que
distinguir el llamado concurso aparente de leyes penales, que se da cuando
un mismo hecho realiza dos o más tipos, los cuales se excluyen
recíprocamente, bastando la aplicación de uno de ellos para la completa
valoración del hecho. Su diferencia con el concurso ideal consiste en que
en el concurso de leyes, aunque concurren varios tipos, sólo es aplicable
uno de ellos, retrocediendo los otros, sin asumir significación alguna ni
para la culpabilidad ni para la medida de la pena; en el concurso ideal,
por el contrario, los tipos concurrentes se complementan, por lo que han
de ser tomados en consideración todos ellos para la completa valoración
del hecho. La determinación en el caso concreto de cuáles son los tipos
que deben retroceder y cuál ha de aplicarse se hace atendiendo a los
principios de subsidiaridad, especialidad y consunción. El art. 68 del CP
español regula esta clase de concurso.
Pluralidad de acciones y unidad de delitos. Por determinación legal
o elaboración jurisprudencial, una pluralidad de acciones del mismo sujeto
da lugar a un único delito. Esto ocurre: en los tipos combinados, en los
que la ley, a pesar de existir varios actos distintos, aprecia unidad de
acción (p. ej., robo con violencia o intimidación en las personas); en los
tipos reiterativos, que sin presuponer variedad de actos volitivos, cuándo
éstos se dan la ley los configura como una sola acción (p. ej., escándalo
público); en el d. permanente, que si bien se consuma por un solo hecho,
se producen otros posteriores al mantenerse voluntariamente la situación
antijurídica creada; y en el d. continuado, formado por varias acciones
homogéneas en conexión interna, realizadas en distinto tiempo pero en
análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica.
BIBL.: J. ANTÓN ONECA, Delito
continuado, en Nueva Enciclopedia jurídica Seix, VI, Barcelona 1954,
418-464; R. MAURACH, Tratado de Derecho Penal (trad. y notas J. CóRDOBA),
II, Barcelona 1962, 415 ss.; H.-H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts.
Allgemeiner Teil, Berlín 1969, 469 ss.; A. BAUMGARTEN, Die Idealkonkurrenz,
en Festgabe für R. von Frank 1930, 188; F. GEERDS, Zur Lehre von der
Konkurrenz im Strafrecht, Hamburgo 1961.
J. A. SAINZ CANTERO.
Cortesía de Editorial Rialp. Gran Enciclopedia Rialp,
1991
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