PRIVILEGIO
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1. Cuestión sin duda difícil es la de sentar una definición de «privilegio». La dificultad se presentaba ya en el mismo derecho romano, al cual debemos aquí la teoría, y se originaba de la diversidad de figuras que bajo este nombre se comprendieron. Se aplicó en efecto, en el derecho clásico, a disposiciones autoritativas de favor, atinentes a personas concretas. Pero se aplicó también luego en el posclásico, sin excluir lo anterior, al llamado derecho singular, o sea, a verdaderas normas jurídicas (con su correspondiente carácter abstractivo) referentes a ciertas clases de personas, reportándoles «favor» con respecto a las demás, las cuales eran regidas por el derecho común y normal.

Una tal situación, o una tal ambivalencia del p. continuó por todo el medioevo y el y el humanismo jurídico hasta el mismo siglo pasado, y se perpetúa aún en nuestro CIC, donde bajo el titulo De privilegias se habla tanto de los dados per modum legis (can. 71 74 S 2), como de los concedidos a personas (o cosas) concretas (can. 72 § 2). En eso está, por tanto, la dificultad: en hallar una definición de p. que pueda comprender tanto el que es ley (material), con su abstracción propia y su fin inmediato: el bien común, como el que no lo es, por referirse a personas concretas, con su fin mediato: el bien particular. Por de pronto, una definición de este género no puede ser la tan conocida de Isidoro: Privilegia sunt leges privatorum, quasi privatae leges (Etim 5, 18, 1), porque no comprende sino una de las figuras indicadas; y además porque no expresa la idea de favor, característica del p. a partir del tiempo clásico romano, y ya después en todo el resto de su historia.

Así, pues, queriendo hallar la nota común a todo privilegio, y por lo demás, propia de él, quizá no podamos obtener otra que la del favor specialis. Por el hecho de otorgar un beneficio o un favor especial bien sea a personas determinadas (por un acto especial, o por prescripción), bien sea a una clase de personas (por ley o costumbre), surge un privilegio.

2. Mas el concepto no quedará claro todavía sin explicar su diferencia de la -> dispensa. Cabe decir que la dispensa no se concibe sino contra ius; aquél, en cambio, puede ser, además, praeter ius. Mas esto supondría que al menos el contra ius se confunde con la dispensa, y Suárez (De leg., 8, 2, 10) así lo sostiene, cuando ésta es concedida, no para un solo acto, sino de modo estable; sin embargo, posteriormente, y hoy en general, se propugna la diferencia formal en todo caso entre ambos; lo cual se refleja también claramente en las fuentes, que siempre tratan separadamente el p. y la dispensa. ¿En qué está, pues, tal diferencia?

La opinión más corriente la pone en que el p. es o crea una norma objetiva, aunque ella sea para una sola persona; la dispensa, en cambio, no, sino que es una pura liberación de la ley, o como quieren algunos, un mero derecho subjetivo de obrar de modo contrario a lo que prescribe o prohíbe la ley general. Sólo así puede explicarse satisfactoriamente la perpetuidad inherente a todo p. (CIC can 70). En favor, pues, del privilegiado se ha constituido en un caso determinado un modo objetivo de obrar, es decir, una norma sustitutiva de aquella a la que es contraria la nueva manera de obrar. Si no fuese así, no podría menos de considerarse el p. contrario a la ley como un vulnus legis, que debería desaparecer al cesar la causa motiva, como sucede con la dispensa. De esta manera se explica también el que en la tradición el p. venga llamado siempre lex en sentido formal (norma), y el que emane, por lo mismo, del legislador. Un modo permanente de obrar en el campo de las relaciones jurídico-sociales, aunque sea respecto de una sola persona, y aunque sea sólo permisivo — que indirectamente produce obligatoriedad respecto de todos los demás en orden a no impedirlo —, es una lex, o sea, una norma, cuyo autor es el legislador.

Supuesto, pues, cuanto precede, podríamos quizá definir así el p.: «Una disposición autoritativa, que constituye una norma objetiva de obrar para ciertas personas o clases de personas en la sociedad, reportándoles un favor specialis respecto de los demás.»

3. Que el p. sea un instituto jurídico postulado especialmente por la sociedad eclesiástica, se deduce de su índole espiritual y del fin que ella tiene de santificar a sus miembros. La Iglesia, en efecto, por razón de ese carácter, se preocupa singularmente de la caritas, de la pietas, de la religio, de la humanitas valores que tiende a fomentar todo p. Ello no quiere decir, con todo, que no haya aquí límites. El exceso de privilegios sería un peligro para el orden interno y externo de la Iglesia; a este propósito Suárez dice que entonces los privilegios contemnuntur, generant invidiam et conturbant pacem, quia non fiunt sine personarum acceptione et improportione ínter membra eiusdem corporis (De leg., 8, 21, 2).