EL LLAMADO «DIVORCIO OPCIONAL»

El derecho a contraer un matrimonio civilmente indisoluble

 

Por Amadeo de Fuenmayor

1. UNA ALTERNATIVA LEGAL PARA EL MATRIMONIO CIVILMENTE INDISOLUBLE
 

Recientemente un autor italiano señalaba que en todos los países occidentales, septentrionales o meridionales, protestantes o católicos, Socialistas o conservadores, se ha dado un fenómeno común a partir más o menos de 1965. Los matrimonios han disminuido, la edad media de los cónyuges ha aumentado, se han multiplicado las familias de hecho y la cohabitación, ha disminuido la natalidad. Y a la vez, ha aumentado el número de hijos ilegítimos, ha crecido vertiginosamente el número de divorcios y descendido el de las segundas nupcias. En resumen, este autor -que se declara en el prólogo de su libro favorable al divorcio y al aborto- sostiene que el matrimonio se ha convertido en una relación cada vez más frágil e inestable. Y la familia fundada en el matrimonio, es decir, la familia tradicional, pierde poco a poco consistencia, dejando paso a otros tipos de agregaciones familiares[1].

Ciertamente la actual crisis del matrimonio y de la familia es muy extensa, pero no es universal. Junto a los efectos negativos y disolventes de la secularización, son muchas las familias que -en medio de las transformaciones amplias, profundas y rápidas de la sociedad y de la cultura- permanecen hoy «fieles a los valores que constituyen el fundamento de la institución familiar»[2].

¿Cómo contrarrestar esos efectos negativos y cómo contribuir a tutelar las familias que se mantienen fieles a los auténticos valores? ¿Cuál podría ser la ayuda prestada por la ley civil? Si una de las causas de la situación actual ha sido proporcionada por el legislador civil, mediante la implantación del divorcio vincular aplicado a todo matrimonio, ¿puede pretenderse que ese legislador coopere a alcanzar aquellos objetivos?

La cooperación consistiría en que -dentro del régimen divorcista- se estableciera una norma para tutelar civilmente de modo expreso la indisolubilidad del matrimonio de acuerdo con la opción de los contrayentes.

Se trata de un sistema denominado por algunos divorcio opcional -también llamado matrimonio facultativamente indisoluble-, que se caracteriza por reconocer a los cónyuges la facultad de optar, al tiempo de contraer su unión, por un matrimonio civilmente indisoluble. Se habla de opción en cuanto ante los cónyuges existen en el ordenamiento civil dos posibilidades para ejercitar el «ius connubii»: convenir en la constitución de un matrimonio indisoluble o celebrar unas nupcias que puedan disolverse por el divorcio vincular. Es éste un sistema de clara inspiración católica, que -en sus diversas modalidades- representa la única fórmula de reforma eficaz para reducir los efectos negativos del divorcio en aquellas legislaciones que lo admiten con referencia a todo matrimonio, es decir, con criterio uniformista. No se trata de una reacción como fruto de una añoranza del pasado; ni de un eclecticismo claudicante, que se contenta con recuperar una parte, ante la impotencia de restablecer el todo, es decir, la indisolubilidad con un criterio uniformista. Se trata, por el contrario, de la propuesta de una fórmula viable: formula nueva, ante una situación social y cultural nueva también.

El tema, sin embargo, no es nuevo. Tiene claros antecedentes en el Derecho de los Estados. La opción ha estado vigente en países que han concertado tal régimen con la Iglesia Católica; y lo está todavía en algunos. Ha sido también defendido, durante el último medio siglo, por juristas católicos con fórmulas no confesionales y planteado en el seno de Comisiones legislativas de distintos Estados. Yo mismo lo he tratado en varias publicaciones, aunque con brevedad, en espera de un tratamiento más amplio, que es el que me propongo abordar en esta ocasión[3].

Diré, como algo previo que merece ser subrayado: el tema, con enfoques diferentes, tiene una nota común; es la propuesta de una fórmula que permita, en las legislaciones que admiten el divorcio, la posibilidad de contraer un matrimonio civilmente indisoluble. Diré también que se trata de un planteamiento jurídico civil, que no tiene la ingenua pretensión de esperar de él la superación de un mal social (el que produce el divorcio), si no va acompañado de muchas otras medidas dirigidas a la mejora de las personas y del ambiente social.

II. EL RÉGIMEN DUAL POR VÍA CONCORDATARIA

En estos últimos cincuenta años, caracterizados por la progresiva secularización del matrimonio en las legislaciones civiles, la única moderación ha sido lograda por la Iglesia Católica, a través de algunos Concordatos, que han permitido que los ciudadanos católicos -en el contexto de un sistema de matrimonio civil facultativo- pudieran contraer matrimonio de acuerdo con sus convicciones y sus usos sociales, con la garantía civil de la indisolubilidad de su unión. De tal modo quedó establecido en el ordenamiento de los respectivos Estados un régimen dual respecto del divorcio.

Es el caso de Portugal, que revisa su sistema de matrimonio civil obligatorio y su régimen divorcista, vigentes desde 1910, al suscribir con la Santa Sede un Concordato, el 7 mayo de 1940. En su art. XXIV quedaba convenido: “En armonía con las propiedades esenciales del matrimonio católico, se entiende que por el solo hecho de la celebración del matrimonio canónico, los cónyuges renunciarán a la facultad civil de solicitar el divorcio, por lo que no podrá ser aplicado por los tribunales civiles a los matrimonios católicos” [4]. Una cláusula prácticamente idéntica se establece en el art. XV del Concordato con la República Dominicana, de 6 agosto 1954[5]. Los dos textos sólo se distinguen en que el portugués dice: «los cónyuges renunciarán»; mientras que, a tenor del dominicano, «los cónyuges renuncian». Esta variante tal vez sea el origen de la formulación que el sistema adopta, al revisarse el Cc, portugués en 1966, cuyo art. 1.790 abandona la presunción iuris et de iure para decir: «No pueden disolverse por divorcio los matrimonios católicos celebrados desde 1 agosto 1940, ni tampoco los matrimonios civiles cuando, a partir de esta fecha, haya sido celebrado el matrimonio católico entre los mismos cónyuges”[6].

La introducción del divorcio en la legislación italiana, mediante la ley de 1 diciembre 1970, que lo aplica también al matrimonio canónico -si bien con el eufemismo de cesar en tal caso los efectos civiles- va a tener gran influencia en el Derecho concordatario. Con los Pactos de Letrán, al sistema de matrimonio civil obligatorio sucedió el matrimonio civil facultativo comúnmente llamado de tipo latino o católico; y fue conservada para todo matrimonio -también para el civil- la indisolubilidad, que había sido un principio básico del régimen anterior.

El mismo día en que el Parlamento italiano aprueba la ley de divorcio, se publica un mensaje dirigido a los italianos suscrito por 20 personalidades de la cultura y de la ciencia -encabezados por el Prof. GABRIO LOMBARDI- en el que anuncian su propósito de promover un referéndum para la abrogación de la ley. Han de transcurrir más de tres años hasta su celebración, que tiene lugar el 12 mayo 1974.

Durante este período, y por influencia sin duda del acto del Parlamento y del referéndum convocado, se producen varios hechos de interés para nuestro tema.

Uno de ellos -de marcada significación- es el régimen establecido en Colombia como consecuencia del Concordato suscrito con la Santa Sede el 12 julio 1973. Aquí se parte de una situación diferente de la que existía en Italia y en Portugal al tiempo de concertarse los respectivos acuerdos con la Iglesia, en 1929 y en 1940. En Colombia venía rigiendo un sistema -semejante al español de aquella época- de matrimonio civil subsidiario. Con el Concordato de 1973 se introduce el matrimonio civil facultativo de tipo latino o católico[7]. La Conferencia episcopal lo explica en un comunicado con ocasión de la firma del Concordato: «El Estado reconoce plenos efectos civiles al matrimonio católico con sus esenciales características de unidad e indisolubilidad, pero ni lo impone a quienes no aceptan la naturaleza y consecuencias del matrimonio sacramental, ni exige declaración formal de haber abandonado la fe como condición previa a los católicos que contraigan matrimonio civil»[8]. La expresa referencia a la indisolubilidad como característica esencial del matrimonio católico, viene a ser una clara toma de postura de la autoridad eclesiástica frente al criterio mantenido por el Gobierno italiano en la negociación diplomática con la Santa Sede durante la tramitación parlamentaria de la ley de divorcio de 1970. En Colombia, el criterio del Concordato de 1973 -que no entra en vigor hasta el 2 julio 1975- queda acogido, con el adecuado respeto en el ordenamiento civil de la indisolubilidad del matrimonio canónico, en la ley de 19 enero 1976, por la que se excluye el divorcio para el matrimonio concordatario, mientras se introduce para el matrimonio civil, incluso para los contraídos con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley[9].

Se había llegado así a una fórmula análoga a la que había acogido el Concordato portugués de 1940. Pero este logro se alcanzaba, paradójicamente, cuando dejaba de tener vigencia el sistema que había servido de modelo.

En Portugal, la campaña para la aplicación del divorcio al matrimonio canónico llega a su punto culminante a raíz de aprobarse la ley italiana el 1 diciembre 1970. Poco después, el diputado Sá Carneiro se hace eco de esa campaña, el 15 enero 1971, ante la Asamblea Nacional, en un largo discurso para pedir que sin demora la Iglesia o el Estado portugués tomen la iniciativa para poner término a la situación creada por el art. XXIV del Concordato de 1940[10]. Habrán de transcurrir cuatro años -durante los cuales se habrá celebrado en Italia el referéndum para la abrogación de la ley de divorcio- hasta llegar, el 15 febrero 1975, a la firma de un Protocolo adicional, por el que se modifica el art. XXIV del Concordato de 1940 en los términos siguientes:

«Al celebrar el matrimonio católico, los cónyuges asumen por este mismo hecho, ante la Iglesia, la obligación de atenerse a las normas canónicas que lo regulan y, en particular, de respetar sus propiedades esenciales.

La Santa Sede, al reafirmar la doctrina de la Iglesia Católica sobre la indisolubilidad del vínculo matrimonial, recuerda a los cónyuges que contraigan el matrimonio canónico el grave deber que les incumbe de no ejercitar la facultad civil de solicitar el divorcio"[11].

Es de notar que, en términos semejantes, la Santa Sede reafirma el valor permanente de la doctrina de la Iglesia sobre el matrimonio, en los sucesivos Acuerdos con el Estado español[12] y con Italia[13]; bien entendido que la Iglesia no defiende sólo la indisolubilidad del matrimonio sacramento, sino también del matrimonio natural. Esa fue la razón de que los promotores del referéndum para la abrogación de la ley italiana formularan la cuestión objeto de la consulta con referencia al matrimonio civil, lo que, por lo demás, alcanzaba también a los efectos civiles del matrimonio canónico transcrito.

GABRIO LOMBARDI ha escrito recientemente que en el otoño-invierno 1973-1974 se le preguntó reservadamente, desde distintos sectores, si los promotores del referéndum estarían dispuestos a no oponerse a una ley que conservase el divorcio para el matrimonio civil y restableciese la indisolubilidad para los efectos civiles del matrimonio canónico transcrito, propuesta que fue rechazada[14]. En 1987, Augusto del Noce recordaba que, después de aprobarse la ley en 1970, había defendido en numerosos artículos de prensa la posibilidad legal de dos tipos de uniones, fundada una sobre la indisolubilidad, y otra distinta, a la que sería de aplicación el divorcio; y añadía que esta modificación de la Ley Fortuna-Baslini habría sido aceptada por el ala más moderada de los divorcistas, incluso por los mismos comunistas[15]. En parecidos términos se había pronunciado Andreotti, en varios artículos publicados en la revista "Concretezza», en los que proponía -para modificar la ley y evitar el referéndum- un doble estatuto: para el matrimonio civil, con la posibilidad de divorcio; y para el matrimonio
concordatario, del que se excluiría esa posibilidad[16]. En uno de estos artículos aludía también a la sugerencia de quienes opinaban que, para todo tipo de matrimonio, debería sancionarse la facultad de elegir entre el régimen de divorcio o la indisolubilidad[17]; doctrina defendida desde hacía tiempo por juristas de otros países.

III. LA OPCIÓN CIVIL PARA TODO MATRIMONIO

La doctrina a que voy a referirme -distinta del sistema dual por vía concordataria- se formula en Francia, principalmente por los hermanos LEON y HENRI MAZEAUD, profesores ambos de la Facultad de Derecho de París[18], que tienen como precursores a otros eminentes juristas franceses[19]. Se trata de reconocer legalmente la alternativa de los cónyuges por un matrimonio indisoluble, a partir de un régimen divorcista en un sistema de matrimonio civil obligatorio.

Defendida por juristas de inspiración católica, la solución propuesta no se funda en razones confesionales. La tutela de la ley civil se pide para cuantos pretenden contraer un matrimonio indisoluble, por razones o no de carácter religioso. El argumento central de la propuesta gira en torno a la existencia de dos concepciones distintas del matrimonio que corresponden, respectivamente, a los que defienden el divorcio y a quienes lo rechazan. La propuesta responde a un planteamiento realista, que da por descontada la inviabilidad, en las circunstancias actuales, de una reforma de la ley civil que consagrara la indisolubilidad para todo matrimonio. Se acepta el pluralismo, pero con la congruencia que exige la obligada observancia del principio de igualdad, que pide amparar civilmente a los contrayentes que, en uso de su libertad, sólo quieren la unión conyugal con el compromiso de no ejercitar la facultad de divorcio que la ley reconoce como régimen general.

Francia ha sido de los países en que el debate en torno al divorcio vincular ha alcanzado, durante mucho tiempo, mayor virulencia, enfrentando con particular viveza a sus partidarios y detractores. En el plano legislativo se han sucedido las etapas de admisión y de abolición, siempre con criterio de uniformidad, es decir, aplicando a todo matrimonio el régimen de disolubilidad o su contrario.

Estos son los datos de que parte el Prof. LEON MAZEAUD al publicar en 1945 un artículo en el que propone una solución al problema del divorcio. "Es posible -escribe- entenderse, en la libertad, por la libertad. Unos quieren un matrimonio que sea disuelto por el divorcio; los otros, un matrimonio indisoluble. Entonces, ¡qué cada cual elija! Nuestras leyes han decretado sucesivamente el matrimonio indisoluble, luego, disoluble. ¡Qué lo decreten disoluble e indisoluble a elección de los futuros esposos!"[20].

¡
Aquí reside la originalidad del nuevo parlamentario. El legislador ha de tutelar simultáneamente una y otra concepción del matrimonio, consagrando en un texto legal la correspondiente opción de los contrayentes. La propuesta acoge la opción dentro del régimen común del que se parte, es decir, del matrimonio civilmente disoluble. Por ser éste el régimen común, «el silencio guardado por los esposos será el signo de que optan por el matrimonio disoluble. Quienes prefieran el matrimonio indisoluble tendrán que reclamarlo ante el Oficial de estado civil”[21].

En este mismo año de 1945 se instituye, por Decreto de 7 junio, dependiente del Ministerio de Justicia, una Comisión encargada de revisar el Cc. francés. Corresponde a la Subcomisión "Personas y Familias» el estudio del problema de una posible reforma del divorcio. De esta Subcomisión es miembro el Prof. HENRI MAZEAUD, que presenta la fórmula ya propuesta por su hermano LEON[22]. La defenderá ante el Pleno de la Comisión, en la sesión de 5 diciembre 1947, en la que se entabla un amplio debate sobre el tema; a su término, el Presidente somete a votación el Proyecto MAZEAUD: "La cuestión -dice- está en saber si ustedes permiten que pueda haber dos matrimonios diferentes según la declaración de los esposos: un matrimonio disoluble y un matrimonio indisoluble». El proyecto es rechazado por 9 votos contra 2[23]. Una sucinta referencia al tema se encuentra en la exposición de motivos del anteproyecto de Código elaborado por la Comisión de Reforma, que resume el debate en los términos siguientes:

 
"En el momento de empezar el estudio del anteproyecto cuyo título es "Del divorcio y de la separación de cónyuges" presentado por la subcomisión, la Comisión fue interpelada por uno de sus miembros, el Prof. M. HENRI MAZEAUD, con una proposición que limitaba la concesión del divorcio a los supuestos en que los esposos no hubieran declarado, durante la celebración, querer contraer un matrimonio indisoluble. Esta propuesta ofrecía a los contrayentes, en el momento de la celebración del matrimonio, una opción entre un matrimonio indisoluble y otro susceptible de ser disuelto por divorcio».

«Según el autor, el sistema preconizado hubiera tenido el mérito de permitir a los futuros esposos elegir libremente y de común acuerdo el tipo de matrimonio que mejor responda a sus convicciones religiosas; hubiera evitado todo engaño por parte de uno de los esposos en cuanto al alcance de los compromisos que se adquieren; hubiera podido, finalmente, reducir en cierta manera el número de divorcios».

«La Comisión no ha considerado oportuno adoptar la sugerencia que le fue presentada. En efecto, le ha parecido de una parte que el compromiso de no divorciarse, tomado quizá inconsideradamente en el momento de la celebración, tenía el riesgo de revelarse de hecho imposible de cumplir en el momento en que surgieran motivos de divorcio"[24].

En el texto transcrito se contienen -aunque con una formulación intencionadamente de poco relieve- los dos principales argumentos, tradicionales en la doctrina de los divorcistas, que se oponen frontalmente a la reforma propugnada por MAZEAUD. Se habla de las “convicciones religiosas» como motivo para elegir el matrimonio indisoluble. Con estas palabras se quiere decir que la indisolubilidad matrimonial queda limitada al plano de la conciencia, por lo que no puede ser objeto de tutela por parte de la ley civil. El otro decisivo argumento es la afirmación de la imposibilidad que existe de hecho para cumplir el compromiso de no dívorciarse; imposibilidad que se aduce como consecuencia de un determinado concepto de la libertad, que no admite la validez jurídica de los compromisos personales asumidos de por vida, y niega, por tanto, la admisibilidad de un pacto conyugal irrevocable.

La tesis del matrimonio civil civilmente indisoluble a elección de los contrayentes, será defendida también, en octubre de 1953, por el Prof. HENRI MAZEAUD en el “I Congreso Internacional de Juristas Católicos", organizado por Pax Romana, que tuvo lugar en territorio francés, en Royaumont, para tratar de la familia en el orden jurídico[25].

Por lo que a nuestro tema se refiere, merecen subrayarse algunas consideraciones de interés. Ante todo, es de notar el fundamento con que se presenta la propuesta, que no arguye en favor de la opción razones confesionales: el derecho al matrimonio indisoluble -se sostiene- es
de carácter universal y debe ser reconocido a todos los contraventes que lo deseen, por lo que no se trata de obtener una norma especial para católicos. Se examina también en e1 seno del Congreso la conformidad del sistema de «divorcio opcional” con la doctrina de la Iglesia Católica.

E1 Congreso aprueba por unanimidad 1a fórmu1a del Prof. MAZEAUD, con estas palabras: el Congreso «considera que el único remedio verderamente eficaz, en conformidad con la 1ey de la Iglesia, es la supresión del divorcio, proclama esta supresión, y si no es posible, invoca al menos la prohibición del divorcio para todos aquellos esposos que se han unido indisolublemente conforme a la ley que ha presidido la formación de su vínculo»[26].

En 1956 el Prof. HENRl MAZEAUD expondrá las características y el alcance de su formula en una conferencia sobre «Los proyectos de reforma en materia de divorcio», pronunciada en el Instituto Católico de París, en la "Tercera Sesión de estudios de Derecho Canónico». Hará particular referencia a las ventajas que su propuesta -aplicable a todo matrimonio- representa para los cónyuges católicos.

Afirma que, con el régimen de divorcio establecido, se ha prohibido a los católicos contraer un matrimonio indisoluble, y se pregunta: «¿No son 1ibres, cuando se casan, de hacerlo para toda la vida? Tal compromiso, ¿es contrario al orden público o a la moral?»[27]. La ley civil, al permitir el divorcio, concede a los católicos la posibilidad de violar la ley religiosa, pues los somete a la tentación de volverse a casar[28]. Frente a dos nociones distintas de matrimonio, se propone una fórmula legal que respeta ambas; lo cual es viable, como se comprueba en los países donde está vigente la opción como consecuencia de haber concordado tal régimen con la Iglesia Católica[29].

La fórmula alternativa u opcional ha tenido importantes repercusiones en la doctrina científica en varios países[30]. También ha sido objeto de consideración, aunque sin resultados positivos en las asambleas legislativas de España y Argentina.

Durante el debate parlamentario de la ley española 30/81 de 7 julio, por la que se introduciría el divorcio, fue defendido por parte de algunos diputados o de algún grupo parlamentario un régimen legal que permitiera a los cónyuges optar por un matrimonio disoluble o indisoluble. Esto se hizo con dos tipos de propuestas: unas, con invocación del Concordato vigente, para conseguir la tutela de la indisolubilidad del matrimonio contraído en forma canónica; otras, para amparar la indisolubilidad, cualquiera que fuera la forma de celebración, siempre que los cónyuges, en el momento de contraer, hubieran realizado un pacto de indisolubilidad inscribible en el Registro[31].

El sistema de divorcio opcional fue también objeto de debate en las Cámaras argentinas con motivo de la reforma del régimen de la familia llevada a cabo por la ley 23.515, sancionada el 3 junio 1987. Esta ley introduce en el sistema matrimonial argentino -de matrimonio civil
obligatorio- el divorcio vincular, y rechaza expresamente la opción de los cónyuges que deseen contraer un matrimonio indisoluble[32]. Uno de los comentaristas de la reforma dice de modo muy expresivo: «Hemos pasado de un sistema de divorcio vincular prohibido a otro de matrimonio indisoluble prohibido. En un tema como éste en el que están en juego las convicciones más íntimas de las personas, considero que hubiera sido preferible que la ley diera cabida a ambos regímenes, a opción de los contrayentes»[33]

IV. LIBERTAD, IGUALDAD Y ORDEN PÚBLICO

Que pueden coexistir en un ordenamiento jurídico el matrimonio civilmente indisoluble y el divorcio, dentro de un sistema opcional o facultativo, se prueba de modo inmediato con los ejemplos prácticos ya citados. En época reciente el sistema dual ha existido, por vía concordataria, en Portugal durante 35 años; y existe actualmente en la República de Santo Domingo y en Colombia.

Sin embargo, la implantación casi universal del divorcio con criterio uniformista, aplicado a todo matrimonio, incluso al matrimonio canónico, aconseja someter a examen los argumentos que suelen invocarse en defensa de esa uniformidad, con rechazo de todo pluralismo en el plano jurídico civil. Las objeciones principales contra un sistema de divorcio opcional giran en torno a la libertad de los cónyuges, al principio de igualdad y a las exigencias del orden público.

La objeción que invoca la libertad de los cónyuges procede de Francia. Lo esencial del mensaje francés en relación con el divorcio, introducido por la ley de 20 septiembre 1792, es la afirmación de la libertad del hombre tanto en la formación como en la disolución del vínculo matrimonial. El compromiso conyugal irrevocable quedó proscrito en la legislación francesa por considerar que supone un atentado a la libertad del individuo. En el preámbulo de la ley se lee: «La Asamblea Nacional considerando cuánto importa hacer gozar a los franceses de la facultad de divorciarse que resulta de la libertad individual, que se perdería por un compromiso irrevocable...”[34]. Es decir, el hombre no puede comprometerse para siempre; y por eso su matrimonio es esencialmente disoluble.

Frente a esta concepción de la libertad se alza otra que está en la base del matrimonio indisoluble, es decir, en la base de la concepción tradicional del matrimonio. Concepción de la libertad y del vínculo indisoluble que tiene sus raíces en el cristianismo. Con la introducción del divorcio se ha enraizado en nuestras sociedades el egoísmo social del mundo precristiano. El matrimonio indisoluble y el divorcio vincular aparecen frente a frente por estar fundados en dos concepciones de la libertad, en dos antropologías diferentes.

"En la base de los fenómenos negativos (el número cada vez mayor de divorcio, la plaga del aborto, etc.) -leemos en la Familiaris consortio- está muchas veces una concepción de la idea y de la experiencia de la libertad, concebida no como la capacidad de realizar la verdad del proyecto de Dios sobre el matrimonio y la familia, sino como una fuerza autónoma de autoafirmación, no raramente contra los demás, en orden al propio bienestar egoísta»[35].

Hoy no existe un concepto unitario acerca del matrimonio en los países que, durante siglos, acogieron en su ordenamiento jurídico la concepción tradicional cristiana de la familia. La creciente secularización ha llevado a contraponer al matrimonio canónico el matrimonio civil, antes inspirado en el Derecho matrimonial de la Iglesia, de modo que actualmente existe una fuerte disconformidad entre ambas instituciones[36].

La gran diferencia entre los dos modelos de matrimonio reside en la indisolubilidad o en la rescindibilidad del acuerdo conyugal, y por tanto del vínculo. Afirmar o negar el divorcio implica necesariamente partir de una determinada noción de matrimonio. Todos los argumentos sobre la necesidad del divorcio se agrupan en torno a la libertad humana de acuerdo con una determinada antropología. El problema del divorcio implica una determinada concepción del hombre y de la sociedad.

En esta contraposición de concepciones acerca de la libertad, la familia es valorada con signo diferente. Para quienes estiman que todo vínculo significa una cadena que restringe la libertad, la familia aparece como un impedimento de la libertad. Para quienes entienden que la libertad se funda sobre el justo orden de los vínculos que son adecuados al hombre, la familia de origen matrimonial asegura a éste, en todo caso, un espacio mínimo de libertad. La indisolubilidad contribuye de modo eficaz a la defensa del matrimonio, a la defensa de la familia, y por tanto a la defensa de la libertad, pues mal se defiende la libertad si no se defiende a la persona y su libertad.

El problema nuevo que hoy se plantea es éste: en aquellas sociedades en que de hecho se encuentra ampliamente extendida la concepción del matrimonio con las notas de unidad e indisolubilidad, los ciudadanos tienen derecho a pretender que el ordenamiento civil acoja esta concepción, de modo que tutele con eficacia jurídica lo que los cónyuges quieren hacer tal como ellos lo quieren hacer. En un planteamiento objetivamente justo, la libertad tiene su oportunidad de ejercicio en el momento de elegir los contrayentes la clase de matrimonio (indisoluble o no), y es claro que el Estado no respeta esa libertad cuando la traslada, en contra del compromiso de los cónyuges, a un momento posterior a la constitución del matrimonio para que aquéllos puedan destruirlo mediante el divorcio[37]

Si en una sociedad donde está implantado el divorcio aplicable a todo matrimonio, se encuentra arraigada la convicción del valor que la indisolubilidad entraña, en un sector suficientemente amplio para que el arraigo sea apreciable, habrá que aceptar la existencia de un pluralismo social; y habrá que aceptar también que -por exigencias de la justicia- a ese pluralismo de hecho se dé respuesta adecuada en el correspondiente pluralismo legal[38]. Esto es lo que trata de resolver, de modo razonable el sistema de divorcio opcional.

La falta de tutela por parte de la ley civil al matrimonio indisoluble significa desconocer el carácter jurídico del deber de fidelidad, del compromiso irrevocable, del vínculo para toda la vida[39]. Relegarlo a la esfera del «deber moral" -por tratarse, según dicen, de una «cuestión de conciencia de los cónyuges,- es un auténtico ataque al pluralismo. Para justificar la aplicación del divorcio a todo matrimonio se invoca el principio de igualdad, y se alega que este principio exige la existencia en el ordenamiento civil de un único régimen matrimonial. Pero en una sociedad pluralista, la unidad no existe por definición, si por unidad se entiende uniformidad. El principio jurídico de igualdad (ante la ley y en la ley) no puede desconocer la necesidad de que la norma tome en consideración, al regular los supuestos de hecho, aquellos elementos de diferenciación que se estimen razonables, es decir, que tengan un fundamento de justicia. Esto lleva a contraponer dos tipos de distinciones: unas, legítimas; otras, rechazables, por injustificadas. En estos últimos años, en la doctrina científica y en la jurisprudencia de los Estados, el principio de igualdad se traduce por el principio de no discriminación[40].

Justamente, el principio de igualdad es -dentro de un planteamiento pluralista- el que pone de manifiesto el sólido fundamento de la propuesta que entraña el sistema de divorcio opcional. La oposición a este sistema atenta a la igualdad, en cuanto discrimina injustamente a quienes piden que la ley civil ampare a los cónyuges que sólo quieren contraer una unión indisoluble.

Reconocer como un valor la indisolubilidad del matrimonio, mediante la tutela, por parte de la ley civil, de quienes quieren contraer un matrimonio cuyo vínculo no pueda romperse por el divorcio civil, no puede perjudicar el pluralismo, ni significa una actitud de intolerancia o de menosprecio para quienes tienen otra noción del matrimonio y de la libertad[41].

La intolerancia -con la consiguiente quiebra del pluralismo- se produce cuando el Estado, al desalojar del ordenamiento civil la tutela de la indisolubilidad libremente asumida, degrada el valor de esta nota del matrimonio, pues no admite su trascendencia social -su influjo en las costumbres- y reduce su relevancia a la esfera estrictamente privada del deber moral[42].

Podemos preguntamos: ¿qué pluralismo es ese en que una concepción del matrimonio es reconocida y tutelada, y la otra prohibida; en que una concepción aparece como modelo para las gentes, y la otra ha de quedar en la oscuridad, confinada en el ámbito de las conciencias?

La formulación de estos interrogantes conduce a situar el tema de nuestro estudio en el amplio capítulo del influjo de las leyes civiles en el comportamicnto moral[43], para valorar la importancia de que se otorgue tutela civil a la indisolubilidad del matrimonio si así lo quieren los contrayentes al tiempo de celebrarlo.

«El hombre, un ser dotado de razón -son palabras del Cardenal NEWMAN-, no puede vivir en todo arbitrariamente. Está obligado en cierto sentido a vivir según una norma, a adoptar una concepción de la vida, a trazarse un fin, a establecer unos criterios de conducta y a representarse unos modelos que le ayuden a seguirlos”[44].

Desde el punto de vista de la ética natural y cristiana, en la estimación del régimen civil que establece el divorcio con criterio uniformista debe subrayarse, como el mayor efecto negativo, el hecho de que la ley atribuya valor público a la disolución del matrimonio con la posibilidad de nuevas nupcias.

"La legislación divorcista, ha dicho Juan Pablo II, al pretender dar valor a lo que no es sino un concubinato -el matrimonio civil entre divorciados- fomenta la inmoralidad de las costumbres y promueve la confusión del pueblo"[45].

La confusión se agudiza por presentar la ley como único modelo el matrimonio disoluble, llevando al ánimo de las gentes la creencia de que lo que la Iglesia enseña no es una propuesta razonable que puedan aceptar las leyes del Estado. Todos han de poder divorciarse: las viejas leyes de Dios y de la Iglesia han sido abolidas. Mediante el divorcio –afirman sus partidarios- se trata de legalizar, de moralizar, las uniones de hecho, declaradas hasta entonces fuera de la ley. De tal modo se procura dar arraigo y se favorece sólo aquel estilo de vida que niega o, de hecho, se desentiende de las exigencias de la conciencia moral de la persona.

En una sociedad pluralista, el derecho a contraer un matrimonio indisoluble debe ser reconocido civilmente, de modo que este modelo de matrimonio pueda tener también fuerza operativa en el ámbito público, con el consiguiente arraigo en la sociedad; lo que se dificulta cuando se le confina en el ámbito puramente privado, como si las justas exigencias de la conciencia personal de los contrayentes no pudieran tener relevancia jurídica. Bien entendido que el matrimonio no interesa sólo a los cónyuges. Interesa a cuantos integran el núcleo familiar; interesa a toda la sociedad.

La indisolubilidad civilmente reconocida tutela al cónyuge que no desea el divorcio; interesa a los hijos que tienen el derecho de nacer de una verdadera familia, porque es fundamental que se beneficien desde el principio de la conjunta aportación del padre y de la madre unidos en
matrimonio indisoluble; y proporciona estabilidad a la familia, a cuyo bien está profundamente vinculado el bien de la sociedad[46].

Queda por examinar -y lo haré brevemente para no prolongar demasiado estas consideraciones- una última objeción. Se concreta en invocar el orden público como dificultad insuperable para aceptar la fórmula que propone el sistema de divorcio opcional. Se recuerda, al efecto, que el matrimonio como contrato está sometido a rigurosos límites de orden público; que el matrimonio se caracteriza por su absoluta tipicidad. Por eso, en un régimen de divorcio vincular aplicable a todo matrimonio, tanto la renuncia a la facultad de ejercitar el divorcio como el pacto de indisolubilidad concertado por los cónyuges al contraer el matrimonio carecen de eficacia jurídica, porque la autonomía privada -en este caso la manifestación de voluntad de los cónyuges- está rigurosamente limitada por la ley, con un límite infranqueable.

No hay nada que responder a estas alegaciones. Sólo llamar la atención sobre algo que conduce, justamente, a invocar por el contrario el orden público como sólido respaldo del sistema optativo. Basta considerar el orden público, no en el plano de la autonomía de los contrayentes[47], sino en un plano superior, es decir, en relación con la libertad del legislador ordinario a la hora de establecer el régimen jurídico del matrimonio.

La propuesta del divorcio opcional a que me vengo refiriendo no pide que se admita la renuncia de la facultad de ejercitar el divorcio ni el pacto de indisolubilidad de los cónyuges cuando la ley ordinaria impone el divorcio en todo caso.

Lo que se pide es la reforma de la ley ordinaria, de modo que en ella se dé expresa acogida a la voluntad de los cónyuges de contraer un matrimonio indisoluble. La autonomía de los cónyuges ha de encontrar en la ley ordinaria reconocimiento y tutela expresa. Y esto, lejos de chocar con el orden público, es algo que viene reclamado por él. El orden público reclama que esa pretensión de los cónyuges sea acogida por el legislador ordinario, en cuanto que éste ha de traducir en normas jurídicas las exigencias, antes examinadas, de los principios constitucionales de libertad y de igualdad, porque el orden público tiene como función conjugar todo el ordenamiento, mediante la adecuada coordinación de sus principios constitucionales[48].

Se trata en definitiva de la tutela del derecho de los cónyuges a contraer un matrimonio indisoluble. Esta tutela puede lograrse por un doble cauce: por el camino de los Concordatos, amparando civilmente la indisolubilidad del matrimonio canónico; y de modo directo, para todo matrimonio, cuando así lo quieran los contrayentes. En uno y otro caso, con la obligada regulación, es decir, con el expreso reconocimiento de ese derecho en el ordenamiento del Estado.

Separata de estudios de derecho civil en homenaje al profesor Dr. Jose Luis Lacruz Berdejo, volumen segundo, 1993.